法律與教育小魔女-一個後山花蓮來的鄉下孩子，在北縣成功打拼的真實血淚奮鬥故事。

分類：生活情報 2010/09/18 21:33

假處分爭議何其多？

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

最近幾個月來，《假處分》三個字在媒體上被炒成火熱的名詞，原來有兩家電視購物頻道商發生營業上爭執，其中一家《東森得易購》在頻道紛爭未獲解決前，便先下手為強，在去年底向臺北地方法院聲請兩件假處分案件，獲民事執行處的法官分別裁定准許，由聲請人提供新臺幣一千五百萬元及三千萬元的擔保金，對另一家東森國際轉投資的森森百貨公司旗下的U-Life購物頻道實施假處分，以確保所屬系統購物頻道暫時不會被U-Life所取代。

東森國際和森森百貨的U-Life，為維護自身權益，也針對兩件假處分先後向同法院提出願提供反擔保聲請撤銷假處分。其中撤銷三千萬元假處分案件，獲法官裁定准許，經依裁定意旨提供擔保後，北院民事執行處的司法事務官，卻不理會法官的裁定，堅指撤銷假處分的裁定並未確定，也無民事庭的法官用裁定撤銷民事執行處法官所為假處分裁定之理，不將假處分的執行撤銷。經過U-Life方面向民事執行處聲明異議，才由法官撤銷假處分的執行程序。這場假處分紛爭，才告平息。

在這件反反覆覆的假處分爭議中，除了當事人可以感受到切身利害外，與事件無關的第三人還是霧裡看花，不知道其所以然？究竟假處分是什麼「碗糕」？實施假處分要三千萬擔保金，撤銷假處分也要三千萬擔保金？付出這麼多的擔保金作什麼呢？原來假處分是民事訴訟法中所規定的一種保全程序，因為民事訴訟程序繁雜，一件案件自起訴到判決確定，耗費兩三年時光，是非常平常的事。可是世事無常，二、三年過去，人事已非。訴訟當時，你來我往，雙方各為權益，爭得你死我活！一旦判決確定，對方已不明一文。官司雖然勝訴，贏得的卻是一紙判決書。費時耗力，落得一場空，真是情何以堪！因此民事訴訟法定有保全的程序，讓債權人在訴訟提起以前，就先行聲請法院對訴訟標的物實施保全程序，使債務人無法在判決確定前肆意作怪，害及債權人權利。

     民事訴訟法中的保全程序，共有二個項目：一個稱作「假扣押」，另一個便是「假處分」，假扣押的要件，依民事訴訟法第四百二十二條的規定，是指「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。」由這法條所定的要件來看，假扣押的請求標的，就是金錢債務。至於得易為金錢之請求，是指這種標的原非金錢債務，但是可以變更為金錢的請求。所以，請求對方給付的標的也是金錢。假扣押第二個要件是同法第五百二十三條所定的「假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。」原因是假扣押的主要目的是在保全未來的強制執行。

    第二個保全項目便是假處分，假處分的相關規定在同法第五百三十二條中，條文第一項是這樣規定的：「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。」由這法條可以看出假處分的標的決不是直接針對著金錢，而是金錢以外的其他請求權，是不是其他的請求權都可以聲請假處分？那倒不是，因為同條第二項對可以聲請假處分的非金錢請求權，定有嚴格的條件，規定：「假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。」法條中所稱的「請求標的之現狀變更」，在解釋上「現狀變更」不單單指聲請人請求標的的物，從前存在的狀態將來會有所變更，即已有的變更也包括在內。債務人對於標的物的物有作事實上的變更以外，進行法律上的處分，也算是一種變更。有這種將要變更或已有變更的情形才可以聲請假處分。

保全程序中的假扣押、假處分雖然開頭都有一個「假」字，但若經過法院用裁定准許為假扣押、假處分以後，就成為執行名義，執行法院必須要與通常的強制執行的程序一樣，根據假扣押、假處分裁定的內容來實施強制執行。這時的假扣押、假處分便成為真扣押、真處分了！由於假扣押、假處分的裁定並非實體判決，事前並沒有對當事人雙方作調查辯論的程序，在作出裁定以前，為了不讓對方知情逃避債務，隱匿財產的行為，也只有依聲請人的一方說詞和提出的事證作審核，難以發見真實，卻以這裁定對債務人實施強制執行，一有差錯將使債務人蒙受損害。因此，債權人聲請假扣押的原因應提出釋明，也就是提出事證讓法院相信的確有實施假扣押的必要。如果釋明不足，債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。請求及假扣押之原因雖經釋明，法院亦得命債權人供擔保後為假扣押。這些都是民事訴訟法第五百三十六條第一至三項的規定，通常法院命債權人提供的擔保大約都是債權額的三分之一，以供假扣押不當被撤銷時的損害賠償。

假扣押所保全者是債權人的債權，債務人如果對債權人要求保全的債權提供擔保或者提存，就沒有假扣押的必要，同法第五百二十七條特別規定，假扣押的裁定內「應記載債務人供所定金額之擔保或將請求之金額提存，得免為或撤銷假扣押。」不必再另行聲請法院裁定。

假處分可以準用假扣押的規定，但假處分裁定原則上並不記載債務人供擔保撤銷假處分，除非有特別情事。不過，債務人可以依第五百三十六條第二項規定聲請法院許其供擔保後撤銷假處分的執行。

（本文登載日期為99年5月10日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 21:30

修法，保證人責任減輕了嗎？   

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

幾天前媒體報導：本年 五月七日 立法院的院會，三讀通過了立法委員賴士葆等人擬具提案之民法第七百四十六條、及第七百五十三條之一的修正案，這次通過的修正案，有關第七百四十六條部分，係刪除現行條文中的第二款保證人喪失「先訴抗辯權」的事由。並增訂民法第七百五十三條之一的新條文，明定有關法人的董監事擔任法人的保證人者，僅就任職期間所生債務負保證的責任。這些修正法條，還要等待  總統公布，才能付之施行。

保證，是民法債編中一種契約的名稱，依民法第七百三十九條對保證契約所下的定義，是指「當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」由這法條的規定來看，保證契約雖然包括有債權人、債務人，以及保證人三方人士，實際上契約的當事人則只有債權人與保證人兩方而已，債務人在契約中只是被提到一下，並不是訂立契約的當事人。如果債務人自己財力雄厚，自力完成了他與債權人間所訂的債務契約，保證人與債權人間所訂的保證契約也等於白訂，只是做個順水人情。必待債務人無力履行原訂的債務契約，這時候保證人才要出面替代債務人向債權人履行原訂契的責任。例如債務人甲欲向債權人借一筆資金週轉，債權人嫌甲信用不足，要他找人保證才願出借，甲就找上好友乙，乙礙於人面應允替甲保證，未來甲還不出這筆借來的資金，乙就要負起保證人的責任，不僅要為甲還清所借的本金，連利息也要一併替他還。這就是保證契約。

由上面所舉的例子來看，保證人是站在債權人與主債務人所訂的借款契約中「備胎」位置的二線人物，必待原借款人到了還不出錢來的地步，債權人才可以找上保證人，要他負責還錢。債權人有沒有向主債務人要過錢而要不到錢，也不是口頭說說就可以，因為民法第七百四十五條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」這法條的規定，便是通說所稱的《先訴抗辯權》，先訴抗辯權的主要精神，就是說債權人應該先向債務人追討，沒有做到這一點就直接要求保證人負起保證責任，保證人可以毫不客氣地加以拒絕。債權人要債務人還債，做到什麼程度才可以說已經盡到追討的能事？上述法條很明確地告訴我們，必須要做到對「主債務人之財產強制執行而無效果」的地步。這條件看來容易，想要順利完成，不但費時曠日，也不簡單。因為條文中所稱的強制執行，依強制執行法第四條規定，必須要有執行名義法院才能實施強制執行。執行名義的種類很多，在民事案件有法院的判決、裁定，和解筆錄或調解筆錄，確定的支付命令等等都是。這些執行名義都不會不請自來，必須由債權人利用各種訴訟程序，去告主債務人，才有可能取得執行名義，有了執行名義才可以向法院聲請強制執行。在執行過程中，債務人查無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院會命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，執行法院就會依強制執行法第二十七條的規定，發給債權人債權憑證，終結強制執行程序。債權人聲請強制執行，得到的卻是債權憑證，這就符合了「主債務人之財產強制執行而無效果」的條件，這時債權人轉向保證人要求負起保證責任，保證人就無推諉的餘地。保證人在民法中看起來雖只為債務人付出義務，但也給保證人少少的權利，像第七百四十一條、第七百四十二條所定的：「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。」、「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。」等等便是。這些權利保證人是不能放棄的，但第七百四十五條的「先訴抗辯權」，依第七百四十六條第一款的規定，保證人拋棄前條之權利者。就不得再行主張。除了第一款外，這法條另列有三款的情形，也不得主張先訴抗辯權，那就是第二款的「保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。第三款的「主債務人受破產宣告者。」第四款的「主債務人之財產不足清償其債務者。」這次修法，就是將這法條的第二款刪除。刪除後保證人遇有債務人落跑，不知去向的情形，也可以主張「先訴抗辯權」了！

這次修法，另外增訂了第七百五十三條之一的新條文，法條內容是這樣的：　「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。」立法理由係因公司等法人向外借款時，貸款的銀行或私人慣例上多要求借款公司的董事、監事或經理人擔任保證人，用來強化借款債權的確保。這些因職務關係擔任法人保證人的董事、監察人或經理人在卸任後，雖可依現行民法第七百五十三條或第七百五十四條主張免責或終止保證契約。但多數董監事或經理人不知自身法律上權益出面主張，以致與借款的債權人間發生債務保證責任爭議而纏訟。這些保證契約既係因保證人擔任法人職務時所為，如於卸職後仍要求他們擔負保證責任，實非事理之平，所以特別修法用法律明文來保護這些保證人的權益。

（本文登載日期為99年5月17日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 21:27

地役權修法，享受大躍進！

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

民法物權編自民國十八年發布施行後，一直未有修法的動作，直到八十四年一月十六日，才對立法時將「受僱人」誤植為「僱用人」的民法第九百四十二條的錯誤修正。其實民法的主管機關法務部，多年前即對民法物權編默默進行修法，並在八十八年間完成修正草案送請立法院審議，惜未完成立法受到退回。法務部於九十二年間再度成立修法小組，對原草案進行檢討，並吸納國外先進國家學說與法例從事大翻修，以因應時代潮流與經濟發展。九十五年間先將檢討完成的擔保物權部分法條修正草案，送請立法院審議，在九十六年三月五日獲得立法院通過，於同月二十八日經  總統公布修正法條。修正法條的施行日期訂在公布後一年六個月。嗣又在九十八年一月二十三日公布所有權部分的第二次修正法條，修正法條的生效日期定為公布後的六個月。第三次修正法條，係在今年的 二月三日 公布，內容是對所有權以外物權法條作修正，生效日期也訂在公告後六個月，目前期限尚未屆至。這三次對物權編舖天蓋地的修法大動作，讓民法物權編展現了新的風貌！

由於這次民法物權編修法範圍廣泛，修正法條大都推陳出新，一些新觀念、新名詞的出現，都需時間才能讓社會大眾慢慢適應。就以原列為物權編第五章的地役權來說，這次修法連章名都不見了，取而代之是「不動產役權」，這就是一個前所未見的新名詞。「不動產」依民法第六十六條第一項的立法定義，是指「土地及其定著物」。修正前的民法第八百五十一條賦予地役權的定義是指：「以他人土地供自己土地便宜之用之權」。現在章名改為「不動產役權」，可見役權不只存在土地與土地之間，已擴展為土地與定著物，包括房屋，意義全不相同。新修正的民法第八百五十一條對不動產役權的定義是指：「以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權」。修正條文與修正前的條文兩相比較，很明顯地可以看出修正後的役權，是不動產與不動產的關係，內容既明確又具體，一反舊條文只以「便宜」一詞的抽象及概括來敘述地役權的內容，並無「便宜」的具體說明，且土地登記簿上又只能以「地役權」的名稱作登記，無從發揮登記的公示目的，使社會人士不明白「地役權」是什麼

「碗糕」？所以未能為社會大眾充分利用，導致功能不展。

不動產役權係以他人的不動產承受一定負擔，以提高自己不動產利用價值的用益物權，立法的目的是要用有限成本提昇土地和土地上的定著物利用效率。循著這一目的來探討修正法條，可以看出擁有不動產役權的不動產，是有權可以便宜使用供役地的不動產。條文中所舉出「通行、汲水」的項目，只是表明不動產役權在他人不動產方面，可以積極的便宜利用的一些例示，凡是不動產役權人得於供役不動產上為一定的積極性的行為者，都可以設定類似的不動產役權來使用；至於所舉的「採光、眺望」役權，則屬於消極不動產役權便宜使用類型的例示，凡是供役不動產，對需役不動產負有一定不作為的義務者，就可以設定類似的不動產役權。提升自己不動產景觀方面的功能，像不動產役權的登記內容，是禁止供役的不動產上不得有定著物或者是房屋，或者建築物不得超過一定高度，以免妨害到需役地房屋的採光或眺望，供役地的所有人，即有容忍的義務。

通行、汲水、採光、眺望、既都是不動產役權應具有積極或消極方面功能性的提示，當然中間應該還有既要積極、又需消極的中性項目出現，法條在這方面提供一個「電信」的名詞作為這些特殊類型的代表性顯示。因為電信，依電信法第二條第一款的立法說明：「電信：指利用有線、無線，以光、電磁系統或其他科技產品發送、傳輸或接收符號、信號、文字、影像、聲音或其他性質之訊息。」而傳送或接收這些訊號，都要透過電信的硬體、軟體或線路的設備，才可以完成傳輸任務。這就難免會與設備所在不動產的相鄰他人所有的不動產發生某些關係的磨擦或利益衝突，這些磨擦或衝突，可能是積極性的，或者是消極性的，或者是二者兼而有之。只要是具有特定的目的，都可以透過不動產役權來便宜使用。這些規定，不是「電信」的獨特獨占，其他的不動產如果有使用他人不動產相類似情形，也都可以比照設定不動產役權來解決問題。

    不動產役權的具體內容，是不動產役權的核心部分，基於物權必須公示的原則，以及保護交易安全，地政機關未來應配合將不動產役權的具體內容，在土地登記簿上辦理登記，讓對不動產役權需要作進一步瞭解的社會人士在登記簿上就可明瞭個中狀況，不致在不動產交易上，買到設有物權負擔的不動產，吃了大虧！

在舊地役權時代，一般解釋都是直指地役權是存在他人所有的土地上，這次修法增訂了第八百五十九條之四的新條文，明定：「不動產役權，亦得就自己之不動產設定之。」原因是不動產役權的取得，不外是法律行為、繼承與時效取得，最常見的是法律行為，其他二種甚為少見。法律行為就是簽訂契約，談判可能周節橫生，困難重重。現在准許土地所有人先規劃在土地上設定不動產役權，再出售土地，就不致有困擾發生了。

（本文登載日期為99年5月26日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 21:23

成年人改姓，不需父母同意了！

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

今年的 四月三十日 ，立法院三讀通過對現行民法親屬編第一千零五十九條及第一千零五十九條之一，作進一步的修正。新修正的法條是有關子女姓氏的規定，跳脫過去對子女姓氏的縛束，使成年子女有選擇姓氏的機會。

民法第一千零五十九條，是民國十九年親屬編頒行時就有的老法條，當時的內容很簡單，其中的第一項只用五個字來規定：「子女從父姓。」其他的什麼都沒有，並無變更姓氏的討論空間。當時的立法理由，無非是民國建立未久，封建餘毒尚存，而國內戰亂頻繁，政府無力兼顧社會上每一環節，雖然當時男女平權聲浪已起，但是未成氣候。在這許多因素下，這法條應該是在無異聲下通過。法條的第二項是規定：「贅夫之子女從母姓。但另有約定者，從其約定。」這種規定，是法律承認招贅婚的必然結果，是否妥適，在當時也無人置疑。

上述法條施行後，一直沿用到民國七十四年的 六月三日 ，才有第一次修法的公布，修正法條第一項的內容是 「 子女從父姓。但母無兄弟，約定其子女從母姓者，從其約定。」第二項條文為：「贅夫之子女從母姓。但約定其子女從父姓者，從其約定。」修法的理由是：「國人囿於子嗣觀念，每於接連生育女孩後，為期得男，輒無節制，不但有違家庭計劃生育之原則，且影響母體健康，增加家庭負擔。故各方反應，咸望子女亦可從母姓，以期消弭無節制生育之弊害。因之，第一項增列但書，既符合傳宗接代之要求，且儘量作到姓氏判斷血緣關係及男女平等之原則。又嫁娶婚之子女限於父姓，而贅夫之子女，則可另外約定，亦有不公。爰予修正，使嫁娶婚之子女亦可從母姓。」上述立法理由，擺明是不鼓勵婦女多生子女，以符合當時的優生人口政策，避免人口爆炸，影響國家經濟發展。但以修法後的狀況觀察，多數婦女由於家庭經濟因素，或個人的生涯規劃，不願多生子女，導致國人生育率逐年下降，專家擔心少子化現象如未獲改善，未來十年之內，國內人口有面臨零甚至負成長的危機，政府當局正以種種獎勵措取，提高婦女生育意願，當年修法抑制生育理由，似乎有欠周延。在男女姓氏平權方面，也無建設性發展。

     民國九十六年五月二十三日 ，  總統又公布了民法親屬編的修正條文，第一千零五十九條也搭上順風車獲得修正，新法條內容是：「父母於子女出生登記前，應以書面約定子女從父姓或母姓。」（第一項）「子女經出生登記後，於未成年前，得由父母以書面約定變更為父姓或母姓。」（第二項）「子女已成年者，經父母之書面同意得變更為父姓或母姓。」（第三項）「前二項之變更，各以一次為限。」（第四項）「有下列各款情形之一，且有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響時，父母之一方或子女得請求法院宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓：一、父母離婚者。 二、父母之一方或雙方死亡者。三、父母之一方或雙方生死不明滿三年者。四、父母之一方曾有或現有未盡扶養義務滿二年者。」（第五項）

上述法條文字淺顯，一看就能明瞭其中內容。不必多費文字來說明。修法以後子女的姓氏，只要父母雙方同意，用書面寫下決定好的從父姓或者從母姓，就符合法律的規定，可說是突破前次修法無法達成男女平等的境界。法條的第一項規定的「約定」，在夫妻感情融洽下，應無問題；有問題的是孩子生下後夫妻感情發生勃谿，不能取得協議，便無法為小孩辦理出生的戶籍登記。關於這點，法界人士曾經討論，有人主張：可以比照民法第一千零八十九條第二項規定，認為係屬未成年子女的重大事項，宜由法院介入裁判。但大多數人士則以法條既明定由夫妻「約定」，司法自不宜介入。最後是修正戶籍法第四十九條，明定：「婚生子女，由申請人於戶政事務所抽籤決定依父姓或母姓登記；非婚生子女，依母姓登記。」

    立法院這次通過民法第一千零五十九條暨一千零五十九條之一的修正案，是這法條第三度修正，在第一千零五十九條方面，是以第二次修正條文作基礎：原第一項條文移作前段，另增訂後段：「未約定或約定不成者，於戶政事務所抽籤決定之。」第二項未修正，第三項係將原條文中「經父母之書面同意」八個字刪除，成為「子女已成年者，得變更為父姓或母姓。」也就是成年的子女，可以自己申請，將姓氏變更為父姓或母姓，不必父母的同意，第四項未修正。第五項的前言修正為「有下列各款情形之一者，法院得依父母之一方或子女之請求，為子女之利益宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓：」所列四款，一至三款未修正，第四款修正為：「父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情事者。」將原條文扶養義務，擴大為保護或教養義務，以利子女改姓。至於第一千零五十九條之一，是關於非婚生子女的改姓問題，限於篇幅只好以後再談了！

（本文登載日期為99年6月7日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 21:21

非婚生子女的改姓？

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

幾天前在本欄發表「成年子女改姓，無需父母同意」一文，因限於篇幅，只能將本年 四月三十日 立法院三讀通過的民法第一千零五十九條的修法來龍去脈與含義說清楚，同日一併修正的同法第一千零五十九條之一關於非婚生子女的改姓，只好留待下回分解。正在搜盡枯腸想利用一件實例來作說明，讓讀者容易明白個中意義。這天一家報紙的頭版頭條新聞，報導基隆市有三位合開診所的好朋友，包括一位 郭姓 醫師、連姓藥師以及股東邵姓商人，引進烏茲別克籍的女子來台作人工受孕生小孩，被警方查獲移送法辦的新聞，內容牽涉到非婚生子女的姓氏問題，正好用來作說明。這宗曲折的非婚生子女事例，是由在烏茲別克經商的邵姓商人娶了一位當地的女子為妻開始，邵妻以人工受孕為他產下一子，後來妻子的子宮出了問題，不能生育。民國九十六年底，邵姓商人透過仲介公司安排，以三萬美元覓得烏籍Ｂ女用研習中文名義來台，每個月還給付一千美元的生活費，讓她人工受孕，九十七年七月間產下一子後便離開台灣。這段經過情形他的妻子都被矇在鼓裡，後來他向戶政機關將小孩登記為自己的婚生兒子。

郭姓醫師部分，他已經育有一對兒女，只是看到邵姓友人的混血兒很可愛，很想讓自己也有一個，只因當時正與前妻在打離婚官司，未便明目張膽來做這些事，就與表弟連姓藥師商量，由連姓藥師作為人頭，與來台的烏茲別克女子假結婚，然後再到一家診所進行人工受孕手術，在取精時連姓藥師偷偷地將帶去的 郭姓 醫師精子當作自己的精子交給診所。受孕成功後在九十七年間生下一女。 郭姓 醫師還嫌不足，去年憑關係又找上烏籍的Ｃ女，先安排她在國外人工受孕，今年三月再以求學名義來台，旋即產下一對雙包胎男嬰後，Ｃ女即行離境。

這次案情爆發是邵姓商人還想再要第三個金髮孩子，自行找烏籍的Ａ女冒用連姓藥 師烏籍 太太名義為自己作人工受孕生子，不料在基隆一家診所抽血檢驗時驗出有愛滋病陽性反應。再轉來台北市一家診所複驗，由連姓藥師之妻郭女親自受檢，結果卻屬陰性。才知驗出愛滋病毒者係冒名，兩地衛生與警方介入追蹤調查，才查出一連串的案情。這新聞報導為什麼會與民法第一千零五十九條之一的修法有關呢？原來民法第一千零五十九條之一是申報非婚生子女姓氏的專用法條，原條文內容是這樣的：「非婚生子女從母姓。經生父認領者，適用前條第二項至第四項之規定。」（第一項）「非婚生子女經生父認領，而有下列各款情形之一，且有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響時，父母之一方或子女得請求法院宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓：一、父母之一方或雙方死亡者。二、父母之一方或雙方生死不明滿三年者。三、非婚生子女由生母任權利義務之行使或負擔者。四、父母之一方曾有或現有未盡扶養義務滿二年者。」

我國民法的親屬編將親子關係分成兩種：第一種稱為「婚生子女」。也就是父親與母親在有合法的婚姻關係存續中受胎生下的子女，便是「婚生子女」。婚生子女的姓氏的依據，便是前篇文章談及的民法第一千零五十九條第一項的規定，原則上是由父母在子女出生後，到戶政事務所辦理出生登記前，事先要「約定」從父姓或從母姓。沒有約定或者約定不成者，由戶政事務所抽籤來決定。第二種是非婚生子女：非婚生子女民法並沒有法條賦予定義，從第一千零六十一條婚生子女的定義反面解釋，就是生母在沒有婚姻關係下受胎生的孩子，便是非婚生子女，也就是一般人口中所稱「私生子」。非婚生子女的生母如果與生父結婚，依民法第一千零六十四條規定，便「視為婚生子女」。在法律上就與婚生子女一樣。若無這種生父與生母結婚的事實，非婚生子女依民法第一千零六十五條第一項的規定，要經過生父認領的程序，從小經生父撫育者，可以視為認領。非婚生子女經過認領，在法律上就視為婚生子女。至於非婚生子女與生母的關係，依同法第一千零六十五條第二項的規定，是「視為婚生子女，無須認領。」所以非婚生子女除非從小受到生父的撫養，在得到生父認領以前。唯一有親子關係的便是生母，所以民法逕行規定為「從母姓。」非婚生子女經生父認領以後，才發生從父姓或從母姓的問題，法律既明定認領以後視為婚生子女，則第一千零五十九條的婚生子女改姓問題當然可以準用。

這次修法，原法條的第一項並未修正，修正的是第二項的前言與第三款及第四款部分，前言修正為：「非婚生子女經生父認領，而有下列各款情形之一，法院得依父母之一方或子女之請求，為子女之利益宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓」。所列的四款中，第一、二款未修正，第三款修正為「子女之姓氏與任權利義務行使或負擔之父或母不一致者。」第四款修正為「父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情事者。」邵姓商人與Ｂ女生下的兒子如果真是他的骨肉，應該循認領的程序成為婚生兒子再申報戶籍，怎可直接謊報為婚生兒子，以致觸犯刑法。至於 郭姓 醫師情形則比較麻煩，因為不能認領在民法上已屬於他人的婚生兒子作為自己的婚生兒子，必需由關係人提起否認之訴，經判決成為非婚生子女後才能出面認領。

（本文登載日期為99年6月8日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 21:13

欠債沒得混了！

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

前些日子的新聞報導，司法院主管廳官員透露，司法院目前正在著手研修主管的強制執行法，要引進國外用在強化執行程序的「開示制度」，修法通過後，那些欠債不還的狡滑之徒，如果被查出未據實申報自己的財產狀況，很有可能會因此負起三年以下有期徒刑、併科新臺幣十萬元以下罰金的刑事責任。

司法院官員提及的「強制執行法」，是民眾發生私權紛爭，經過法院裁判確定私權存在後，為求私權的實現，由享有私權的債權人請求國家以公權力介入，強制債務人履行的程序法規。受民事裁判確定的私權紛爭，也不是每件判決都須經過強制執行程序，有些私權紛爭，一旦得到勝訴判決確定，不必經過強制執行，私權就得到滿足；像依民事訴訟法規定，請求法院為確定私法上的法律關係成立或不成立、確認證書真偽或為法律關係基礎事實是否存在的確認之訴，或要求法院確定私法上的形成權存在，同時因形成權的行使，依判決宣告法律關係發生、變更或消滅的形成之訴，都是一經判決確定，原告就能享有判決所賦予的效果，不必聲請強制執行。所以法院受理的強制執行案件，都是要求債務人清償債務或者是交付特定物的民事給付判決，或與民事判決有同一效力的其他可以作為執行名義文書，像依民事訴訟法作成的和解、調解筆錄等便是。

強制執行法對於金錢債權的強制執行，通常是對債務人所有的動產或不動產用查封、拍賣的方法來執行，只是用這種方法的執行，要以債務人有動產或不動產存在為前提。在執行實務上，對於債權人聲請就債務人的金錢債權為強制執行，執行法院受理後，怕刁惡的債務人事先脫產讓執行的行為撲空，都不會將實施執行的事由透露給債務人。通常是要求債權人先行查報債務人的財產，然後定期指派執行書記官、執達員會同債權人前往執行處所實施強制執行。因為事關債權人權益，債權人都願意配合，債權人如果查不出債務人的財產，依現行的強制執行法第十九條後段的規定，執行法院可以依職權來調查。調查的方法：包括向稅捐機關、與其他有關機關、團體或知悉債務人財產的人調查債務人的財產狀況，「受調查者不得拒絕。但受調查者為個人時，如有正當理由，不在此限。」運用這法條的調查方法，不但要查明債務人有沒有財產，還包括債權人所查報的債務人的財產，是否實際屬於債務人所有，避免查封、拍賣發生錯誤。

經過第十九條規定的方法調查，還是查不出債務人有什麼財產可供強制執行，或者已發見的債務人財產，不足抵償聲請強制執行的債權，以及遍查不著債務人有應交付特定的財產時，這時候讓債務人知道執行法院正在對他為強制執行，對債權的追償不致發生多大影響，執行法院可以依強制執行法第二十條的規定：「依職權或依聲請，定期間命債務人據實報告該期間屆滿前一年內應供強制執行之財產狀況。」這法條在強制執行法於民國二十九年制定當時即已存在，只是當時的法條規定，必須要有債權人的聲請，執行法院才能進行，顯得有點被動。 民國六十四年四月二十二日 修法時又在第二十五條增列第二項，明定：「第二十條至第二十二條及第二十四條關於債務人拘提、管收及應負義務之規定，於左列各款之人，亦適用之：一、債務人為未成年人或禁治產人者，其法定代理人。二、商號之經理人或清算人，其為合夥組織者，其執行業務之合夥人。三、公司之負責人。四、其他法人之負責人。五、債務人死亡者，其遺產管理人或遺囑執行人。」將原只限債務人的範圍，擴大適用到其他法人與非法人團體的負責人，以及個人的法定代理人。這些具有一定身分的人縱非執行名義上的債務人，但與債務人的財產關係密切，因此法律也規定其有向執行法院陳報債務人財產狀況的義務。另外強制執行法在民國八十九年的 二月二日 ，又再對第二十條進行修法，加入執行法院不待債權人的聲請，也得依職權命債務人報告財產狀況。讓執行的流程加速。

    以上關於強制執行法第二十條的修法經過，追根究底，都與官員口中要引進國外的「開示制度」有關，不過，我國目前所規定的不是完整的開示制度，只是這制度中命債務人報告財產狀況部分而已，債務人不聽從執行法院的命令，或者故意將應陳報的財產隱匿或為虛偽的報告，法律上尚無刑事處罰明文，充其量只能引用強制執行法上的拘提、管收的程序來迫使他償債或交付特定物的義務，這些手段對於頑固不化的債務人起不了作用，所以執行成效不佳，才有更進一步引進完整版開示制度的研議。

    強制執行的債務人財產開示制度，起源自德國，德國法對此種民事強制執行方法，有一套完整的「開示保證」程序，合於程序的債務人必須要向執行官提出自己的財產清冊，詳細記載所有積極財產或其他財產權，拒絕開示可以拘提、管收。清冊內容不實，還要受到德國刑法的處罰。另外法院還製作開示保證的債務人名冊，供關係人或相關單位的閱覽，一些想在社會上有經濟活動的債務人，最擔心的就是這種資訊被公開後難以立足社會，所以想盡辦法要將債務還清，以免成為黑名單上人物，這也是執行程序的邊際效應！

    全盤吸取開示制度，固有助強制執行程序的改善，但也要注意債務人個人資訊的維護。這就是未來修法者絞腦筋的焦點。

（本文登載日期為99年6月14日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）        

分類：生活情報 2010/09/18 21:10

不可亂餵他人藥物

  葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

一位 趙姓女 老師，目前在臺北縣中和市一家安親班擔任課餘學童課業輔導與照護工作。今年年初，這家安親班遭人向警方檢舉，有對兒童使用毒品情事，警方隨即派員前往該安親班搜索，結果搜出被列為三級毒品管制的「利他能」（Ritalin）藥品十五顆。這位女老師在警方的追問下，承認有將「利他能」給班上小朋友服用情事，原因是她自己的兒子曾有上課無法專心的問題，服用「利他能」後，情形顯著改善，後來見到班上小朋友學習狀況不甚理想，才會給他們服用「利他能」，期望藥物能加強他們學習的效果，所以會這樣做，完全是出於一番善意。

警方後來將 趙姓女 老師移送檢察官法辦。前些日子的新聞報導：檢察官已經將這案分成二部分偵查終結，第一部分是違反醫師法的刑事責任：檢察官認定 趙姓女 老師是有違反醫師法的事實，不過，她所犯違反醫師法的法定刑期，合於刑事訴訟法第二百五十三條之一緩起訴所定的刑度，並參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認為以緩起訴為適當，而予以緩起訴的處分

    緩起訴的期間，依法律的規定，是一年以上三年以下。檢察官給予 趙姓女 老師的緩起訴期間是多長，新聞並沒有報導，依法就是在這個範圍以內。另外 趙姓女 老師這次得到緩起訴，還附有一個條件：那就是要依刑事訴訟法第二百五十三之二第一項第四款的規定，向國庫支付新臺幣二十萬元。 趙姓女 老師只要履行了這個附帶條件，在緩起訴的宣告期間內不再犯罪，所犯違反醫師法的刑事責任，就此消失，不會再有為這件事上法庭的顧慮。

趙姓女老師被警方移送的第二項罪名，是違反毒品危害防制條例的犯罪，因為這條例第六條第三項列有以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第三級毒品的犯罪，檢察官偵查結果，認為 趙姓女 老師主觀上無法認知「利他能」屬於第三級管制毒品，不成立犯罪，對她作出不起訴的處分。

趙姓女老師只是拿幾顆「利他能」的藥品給安親班裡的小朋友服用，為什麼會惹出這麼一場大風波呢？問題在於「利他能」內含成分methylphenidate是一種屬於醫師才能處方開具的管制藥品，為中樞神經的刺激劑，會刺激腦內傳遞物質正腎上腺素、多巴胺的分泌，是用於無法專注、具有失控行為的過動兒治療的藥物之一。一般健康的人濫用會成癮，出現類似安非它命成癮症狀，具攻擊及幻聽、幻視情形。常見副作用還有焦躁、難以入睡、沒有食慾、胃、頭痛；更嚴重的有心跳不正常、胸痛、呼吸短促、過度疲勞、昏厥、手腳麻痺、癲癇、視線模糊、不正常思想、呼吸困難。一旦自行服用或濫用都會讓上述副作用更嚴重。甚至有心臟缺損的小孩因而猝死，小孩生長且可能減慢。處 方 醫師都會特別注意服用者狀況。「利他能」有這許多嚴重的副作用，因此必 須要由 醫師處方並掌控病情，才能使過動兒能得到藥物的正面效果，避免產生副作用過著正常的生活。不可以隨便購來服用。

「利他能」目前是被列為三級毒品管理，我國的毒品危害防制條例第十條只對施用第一級及第二級毒品定有處罰明文，自己施用第三級毒品，目前尚無刑事責任，只是使用強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方法使人服用第三級毒品，依這條例第六條第三項規定，要處以五年以上有期徒刑，還可以併科新臺幣五百萬元以下罰金。這位 趙姓女 老師既查無有第六條的犯罪事實，業經處分不起訴，為什麼還會被指為有違反醫師法的犯罪呢？這就得看醫師法的規定了。醫師法第二十八條第一項規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。」條文中的「未取得合法醫師資格」不用多看一眼就知道是指一個不具備執業醫師資格的人，沒有資格作醫師的人可說是遍地都是，怎會與永遠高踞在金字塔尖端，救人濟世的醫師共同規 範在 醫師法中呢？這就得細看同一法條另一段的文字：「擅自執行醫療業務者」，其中所稱的「擅自執行」，是指未經衛生主管機關許可，自己當起醫師的意思，也就是一般人口中所稱的「密醫」便是。不具醫師身分，只是亮出「醫師」身分來騙人，只是有無構成刑法上詐欺犯罪問題，如果當真執行起「醫療業務」，那就成立違反醫師法的犯罪！

什麼是醫師法所稱的「醫療業務」？醫師法中並無法條加以詮釋，另外醫療法也無法條加以說明。司法實務上遇有個案發生「醫療行為」的疑義時，因無法律明文釋義可供參考，祇有函請主管機關行政院衛生署釋明，衛生署多次函復中，最有參考價值的莫過於該署 民國八十一年八月十一日 衛署醫字第八一五六五一四號函釋的見解，原函指出：「按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」這位 趙姓女 老師，本身不屬於白袍族，卻只憑自己的兒子過去有類似症狀，服用「利他能」後有顯著改善就斷定他人的小孩也有相同症狀，給予「利他能」藥物服用，顯然有診斷、用藥的醫療行為。檢察官認為有違反醫師法的罪嫌，並不為過！

（本文登載日期為99年6月23日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

分類：生活情報 2010/09/18 20:55

交換物品，等同買賣

 葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

前幾天報載，有一位生產小孩不久的洪姓婦人，覺得在生產期間所購置的額溫槍、產後束腹帶的醫療物品擱著無用，便在著名的育兒網站「Baby Home」上寫訊息登出，要與網友交換一歲以下嬰兒食用的奶粉。不意竟被有心的網友看到，指她在網上出售醫療用品，向臺北市衛生局檢舉，臺北市衛生局受理後，因為事關行為應否受到行政處罰問題，為了瞭解真相，便通知洪姓婦人前往談話，洪姓婦人對於上網想將閒置的產後束腹帶和額溫槍交換嬰兒奶粉的事情並不否認，辯說自己所以會這樣做只是想將沒有用的東西，換成有用的東西，不只是細心作環保，也可以節省家庭開支，不知道這樣做是觸犯法律的行為！

網路發達以來，很多人經常將用不著的物品或者是二手貨上網求售，只要費點時間將相關資料上網，坐在家中就能與他人互通有無，完成彼此之間的需求，真是便利無比，而且物盡其用，難怪有人樂此不疲，與網路結上不解緣，有事無事都會上網看看有什麼「好康」好撿。一些不是在網上買賣物品為業的人，偶然上網與他人交換物品，怎麼會因此觸犯法令呢？

這問題出在與人交換物品的種類上，像將一些用過的包包，兒童的玩具，以及家常用品，上網求售或與人交換物品，不致於會受到有關機關的干涉，除非是經常為之，被稅務機關認為涉及與稅有關的營業行為因而緊盯不放。或者是出售一些有傷風化或者違禁物品與管制物品，才會引來特定人士的特別關愛，因為這些行為都有可能觸犯一些禁令。洪姓婦人上網想與人交換的物品，雖然不是違禁品，也與風化無關，卻屬於醫療器材，用醫療器材與人交換嬰兒食品，為什麼會引起主管機關的注意？原來醫療器材屬於藥事法管理的領域，因為藥事法中所稱的藥事，是指藥物、藥商、藥局及其有關事項。其中的「藥物」則包括藥品與醫療器材兩大部門。醫療器材依藥事法第十三條給予的定義，是指：「包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件」。由此來看醫療器材的範圍可夠大了，那些價值動輒千萬的電子檢查儀器，像正子檢查機件、電腦斷層儀器固然是醫療器材， 那些 醫師用來觀看喉嚨狀況的壓舌片，塗搽藥水、藥膏的棉花棒，也在醫療器材範圍之中。洪姓婦人上網與人交換的額溫槍，是用來度量人的體溫、束腹是用來恢復受孕前的美好身材，無可置疑都屬於醫療器材。由於醫療器材的好壞，與公共衛生以及人的身體健康有關，所以藥事法對於藥品、醫療器材的製造、販賣與進出口，都有一套嚴密的管理程序，不可任意亂來，否則不但會使人民的身體健康受到影響，情形嚴重者更會導致社會失序。所以藥事法對於違反該法所訂的管理規定，情節重大者處以刑事罰的徒刑與罰金，甚至有些沒有注意到的過失行為也要受到刑罰處罰，情節輕微影響不大者，才論處行政罰的罰鍰。像藥商才能為藥品或醫療器材的販賣，有意經營藥商業務的人，依藥事法第二十七條規定，事先要向直轄市或縣（市）衛生主管機關申請，經核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，才可以開始營業，違反這一條的規定，該法第九十二條第一項定有行政罰的規定，要處以新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。新聞報導指洪姓婦人可能是觸犯了這些法條，要受到這法條所定罰鍰的處罰，因此有人就為洪姓婦人抱屈，指她根本不是上網作買賣，而是要將自己用不到的物品與人交換奶粉使用，怎麼胡亂指她是買賣呢？難怪洪姓婦人不會心服！這種說法固然有點道理，因為民法上的買賣，依民法第三百四十五條規定，是指「當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」（第一項）「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」（第二項）將自己所有的物品與他人交換使用，就沒有這法條中所稱的支付「價金」問題，所以這種交易不算是買賣。不過民法中另外有一種交易的模式，稱作「互易」，互易就是以物易物，用其他的物品來折抵價金的意思。依民法第三百九十八條規定；「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。」互易雖然與買賣的交易方式不同，在民法上還是視同買賣，有關機關將這種行為認定是買賣，是有法律上的依據。藥事法上既然規定具備藥商資格者才可以販售醫療器材，衛生主管機關在職權範圍內，如果認定不具藥商資格者有經營藥商業務的事實，處以法律所規定的行政罰鍰，是不能隨便指摘為違法。

    違反行政法應科處罰鍰的金額，最高額與最低額都相差很大，像藥事法第九十二條所規定的罰鍰是新臺幣三萬元以上十五萬元以下，行政機關縱認觸法者情節輕微，也只能處以最低額的罰鍰，除非法定罰鍰最高額在新臺幣三千元以下的輕微案件，才可依《行政罰法》第十九條規定，認以不處罰為適當者，得免予處罰。此外雖行為不具惡性，情節又屬輕微，也只能處以法定最低度的罰鍰，似乎缺乏彈性，導致受罰者怨聲連連！未來似可在行政罰法中，引進刑事訴訟法中的「緩起訴制度」，對合於一定條件者給予緩處罰的處分，如在一定期間內不再犯，就不予處罰，以資平衡。

（本文登載日期為99年7月1日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

分類：生活情報 2010/09/18 20:49

他人電腦資料，怎可亂刪？

     葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

在一家生產自行車零件公司擔任會計工作的宋姓女子，在服務期間除負責掌管公司帳務外，還兼理員工工作資料、報關業務的電腦處理工作。九十五年七月間因故離職，由於公司沒付給她當月份的薪水，因而心生不滿，臨走前將電腦主機中儲存的公司生產與營運資料，包括產品設計圖片、報關資料、帳目與客戶資料等一百八十多筆的電磁紀錄部分或全部都予刪除，留下一片「備份」光碟片就走人，後來公司方面發現電腦資料被刪，留下「備份」光碟片竟是空白片，便對宋女提出毀損電磁紀錄的告訴。檢察官在案件偵查中，認為公司提告的屬於「告訴乃論」案件，告訴人可以撤回告訴，因此勸導雙方和解，宋女堅不認錯，指電腦內資料消失，可能是電腦當機緣故，不關她的事，而且她已經將有關資料製作備份光碟交給公司，至於光碟片何以是空白的，她也不知道！在這種情形下，告訴人公司當然不會撤回告訴，宋女便因「破壞電磁紀錄罪」被檢察官提起公訴。

這案件在法院審理期間，一審法官也曾嘗試替宋女與前服務的公司和解，宋女仍然拒絕，法院就依起訴的罪名判處拘役五十五日，因為犯罪時間是在九十五年七月間，合於民國九十六年間為紀念解除戒嚴二十週年而制定的《九十六年罪犯減刑條例》所定：犯罪在九十六年四月二十四日以前可以減刑的條件，依這條例予以減刑二分之一，減為拘役二十七日。宋女不服判決，提起第二審上訴。被害的公司方面則認為量刑過輕，也聲請檢察官提起上訴。二審法官審理結果，認為宋女確有這種企圖影響公司營運的事實，而且犯罪後態度不佳，將第一審法院的判決撤銷，改判有期徒刑四月，也依減刑條例減處有期徒刑二月，可以易科罰金。宋女更是不服，提起第三審上訴，報載宋女的上訴案日前已被最高法院駁回，也就是維持第二審法院的判決，這件擅自刪除他人電腦內資料釀成的刑案，至此方告判決確定。

電腦已成為今日人們日常生活的重要工具，社會大眾對電腦的依賴性與日俱增，若電腦中的重要資訊遭到他人不法取得、刪除或變更，將導致電腦所有人的重大損害，世界先進國家對於侵害他人的電腦，造成他人莫大損害的行為，都有嚴加處罰的規定，我國刑法首度施行是在民國二十四年，當時電腦連影子都沒有，當然不會有處罰電腦犯罪的規定。首部電腦是在1946年由美國人毛琪雷與愛克特所發明，初期的電腦只是一個占用空間很大的龐然大物，而且特長只有運算功能，所以又稱為「電子計算機」。後來迭經改良，功能愈來愈強，體積越來越小，由個人化進展至手提電腦，成為時下民眾依賴至深，不可或缺的日常生活的工具，也因此引來不肖之徒對電腦的犯罪，諸如電腦駭客利用電腦技術侵入他人電腦竊取電腦儲存的資料，或使電腦功能中毒，受到摧毀而癱瘓，惡形惡狀不勝枚舉。刑法為了有效制止此類損壞他人電腦的惡劣行為，特為此進行修法，修法結果於 民國九十二年六月二十五日 公布，在刑法中增訂第三十六章「妨害電腦使用罪」，這一章中共訂有五條專事對付侵害電腦的犯罪法條。宋女所犯是其中的第三百五十九條「破壞電磁紀錄罪」。這法條全文是這樣規定的：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」由法條的內容來分析，構成這法條的犯罪共有下列六個要件:第一個要件是「無故」：無故這兩個字在法律上的含義，通常有三種說法：第一  是無權；第二  是不法；第三  是無正當理由。司法實務上則認為「無正當理由」或者是「無正當原因」便是所謂「無故」。像宋女擔任這家公司的會計，並管理公司的電腦資料，掌理公司的電腦資料是她的權責，是有正當原因，但對於經管的電腦動手腳，既未得到公司的授權，便是「無故」。第二個要件是「取得」，也就是自電腦中得到資料的意思。第三個要件是「刪除」，就電腦來說，就是按一下鍵盤上的「Delete」鍵，使電腦的資料成為一片空白。當然也不是以按此鍵為限，如果使用其他方法使電腦中的資料消失，像移除軟體等方法，也算是刪除。第四個要件是「變更」，變更是指電腦的資料還是存在，只是經過變更後所存儲的已非原始資料的內容。第二至第四個要件，並非必須每個要件都要兼備，只要合予這三個要件中的一個，犯罪就告成立。第五個要件是「他人電腦或其相關設備之電磁紀錄」：他人是指自己以外的別人電腦來說，如果電腦屬於自己所有，電腦內的資料想怎麼刪就怎麼刪，要怎麼變就怎麼變，都不生犯罪問題。他人的電腦也不是單指這電腦的主機來說，可以附加的相關設備也包括在內，像外接的硬碟便是。「電磁紀錄」是指以電磁的方式將相關資料存儲在電腦主機、伺服器、或外接的硬碟中，一旦需用，即可透過指令將存儲的電磁資料叫出，呈現在螢幕上。電磁資料一旦受到刪除或變更，存儲的資料即因此消失或變更，無法再以原貌出現。第六個要件是「致生損害於公眾或他人」，是指他人電腦中的電磁紀錄，被人取得、刪除或變更，電腦所有人的權益，因此而受到損害，合予這些要件，犯罪即告成立。

（本文登載日期為99年7月5日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）           

分類：生活情報 2010/09/18 20:40

強制執行拍賣物，無物的瑕疵擔保請求權

            葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

幾天前一家報紙報導，有一位 王姓 太太最近向立法委員陳情，說她在民國九十四年間購買一筆鄰近某國小的法拍土地，經法院點交當時，雖然發現這筆土地有非法佔用這所國小部分校地狀況，基於對法院的信任，未對之多作聯想，孰料半年以後，該國小要求返還被佔用的校地。雙方經過多次協調不成，這位 王 太太就一狀告進法院，沒想到法院卻以「法院對其拍賣標的不負擔瑕疵擔保之責」為由回應，並判決 王 太太敗訴，及要她拆屋還地，這位 王 太太感到判決不合理，才向立法委員陳情。新聞中還報導 王 太太說，土地上的建物已存在二十八年了！法院沒有詳查這筆土地是否有越界建屋的問題，就將土地拍賣給她。目前她已將房屋轉售他人，並已清楚告知購買人該房屋有糾紛，可能有部分會遭到拆除，但買主仍願意買受。

照這則報導的內容來看，是這位 王 太太敘述的事實似乎有所保留？不然就是撰稿的記者先生難以 明瞭王 太太說法的真意，又未作進一步的追問，何從寫出令人一看就能明白的正確報導。為什麼會這樣說呢？因為報導中一再提到 王 太太是向法院購買法拍土地，大家都知道，土地是不動產，不是可以讓人扔到那裡就停在那裡，依報導中的 王 太太說法，是向法院標購所拍賣土地，並沒有提到有一併標購土地上所建的房屋，如果標購得手的只是土地，土地不會長腳，說什麼也不會跑進校園內去占有學校所有的土地，同時報導中又提到 王 太太被判「拆屋還地」，顯然是有房屋占用到校地出了問題，與土地毫無關係。土地與地上的房屋或建築物，在我國民法上是兩種迥然不同的財產，因此房屋是房屋，土地是土地，法院在實施強制執行查封債務人財產的時候，如果土地與房屋屬於同一位債務人所有，都會分別查封，法院於核定拍賣的底價後，一併進行拍賣，避免土地與房屋被兩個不同的應買人分別標走，產生有房屋沒有土地，有土地沒有房屋的情形，除非有特殊原因存在，不會有因為拍賣房屋或土地，再造成無謂的法律上紛擾。

這位 王 太太又提到她曾經提起民事訴訟，結果被法院駁回，法院在判決理由中指出：「法院對其拍賣標的不負擔瑕疵擔保之責」，至於 王 太太是以什麼原因提出訴訟，新聞報導沒有說明，這裡未便揣測，如果是主張拍得的土地侵占校地作為起訴的理由，那是包輸不贏的訴訟，不提也罷！這裡不再多說，只就法院判決理由中提到的「瑕疵擔保權」作為本篇談論的話題。

瑕疵擔保權這幾個字的源頭，出自民法債編賣買契約節，這節中的第三百五十四條是這樣規定的：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。

出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」法條中提到民法第三百七十三條是指：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」也就是說，物的出賣人在與物的買受人談妥物的賣買條件以後，根據契約的約定，將交易標的物交付到買受人手中的時候，要擔保買賣標的物「無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」這就是所謂的「物的瑕疵擔保權」法律上依據。

法院實施強制執行的拍賣性質，學者間在理論上有三種不同的說法：即私法說、公法說和折衷說。私法說是指拍賣就是民法上的買賣，以債務人為出賣人。公法說是指拍賣是公法上的處分，不同於民法上的買賣行為。折衷說則認為拍賣雖是一種公法上處分，也有民法上買賣的性質和效果。就強制執行的程序來說，債務人的財產被「法拍」並不是心甘情願的事，直指債務人為出賣人，有點說不過去。純粹的公法說置拍賣時財產仍屬債務人所有的事實於不顧，也非的論。因此學者間多認為折衷說較為可採。不過司法實例上則認為強制執行法上的拍賣應為買賣的一種，採取私法說，並以債務人為出賣人，拍定人為買受人，拍賣機關只是替代債務人居於出賣人的地位。雖然實務上見解如此，但強制執行法的拍賣，另有一套嚴格的程序，不能稍有逾越，否則拍賣程序即有瑕疵。違反程序情節重大者，甚至可以撤銷拍賣的程序。有關民法上出賣人應負的物的瑕疵擔保權，則於強制執行法第六十九條中，以法條明定：「拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權。」用以排除民法的適用，原因是拍賣物雖屬債務人所有，但拍賣並非債務人的本意，而是法院依法執行，拍定以後還要債務人負起物的瑕疵擔保，情理上並不適宜。又債權人並非拍賣物的所有人，對拍賣物並不了解，要他負起擔保責任，也不合情理。而強制執行的程序非常嚴謹，應買人在公開拍賣過程中，不但可以閱覽查封筆錄、查看查封實物，應有機會發現拍賣物有無瑕疵，因此由其自負物的瑕疵責任，並不過分。又拍賣物無瑕疵擔保請求權的法條，雖然規定在動產的拍賣程序中，依強制執行法第一百一十三條的規定，不動產拍賣物也可以準用，所以應買人拍定的不論是動產或不動產，都無物的瑕疵擔保請求權。

（本文登載日期為99年7月22日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

分類：生活情報 2010/09/18 20:36

不善待年幼兒女，老來嚐苦果！

    葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

「天下無不是的父母」這句流傳已久要兒女無條件孝順父母的名言，現今真的有必要改寫了！因為今年的 一月二十七日  總統先後以命令公布了民法與刑法各一條與扶養有關的增訂法條，民法部分是增訂第一千一百十八條之一的條文，條文內容是這樣的：

「受扶養權利者有下列情形之一，由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平，負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務：

                         一、對負扶養義務者、其配偶或直系血親故意為虐待、重大侮辱或其他身體、精神上之不法侵害行為。

                         二、對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務。

受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一，且情節重大者，法院得免除其扶養義務。

前二項規定，受扶養權利者為負扶養義務者之未成年直系血親卑親屬者，不適用之。」

這增訂法條，是插入民法第一千一百十八條的下面來規定，如果不明白上面相關法條的規定，看到這條增訂法條，真的有點「霧煞煞」，不明其所以然？第一千一百十八條只是民法親屬編第五章「扶養」章中的一條法條。扶養一章是由民法第一千一百十四條至第一千一百二十一條共十條法條所組成，扶養是民法的專用名詞，用意是指一定的親屬間，有經濟能力者，本於身分關係，應去扶助無力生活的親屬。要盡扶養義務的人，稱為扶養義務人；受他人扶養的人，稱為扶養權利人。增訂法條中出現的「受扶養權利者」，就是屬於經濟能力弱的，無力生活的親屬，「負扶養義務者」屬於經濟能力強，可以扶養其他親屬的親屬。哪些親屬間存有受扶養的權利與負扶養的義務？民法第一千一百十四條定有四種情形：即「一、直系血親相互間。二、夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間。三、兄弟姊妹相互間。四、家長家屬相互間。」

由這法條來看，如果扶養義務人與扶養權利人都是一對一的單數，並不生問題，如果負扶養義務人有好幾位，就發生究竟由那一位扶養義務人來扶養的順序問題，民法為了解決這一問題，在第一千一百十五條中，排定扶養義務人順序是這樣的：「一、直系血親卑親屬。二、直系血親尊親屬。三、家長。四、兄弟姊妹。五、家屬。六、子婦、女婿。七、夫妻之父母。

同係直系尊親屬或直系卑親屬者，以親等近者為先。負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。」

如果受扶養權利人是多數，依民法第一千一百十五條排定的負扶養義務人經濟能力，不足扶養全體扶養權利人的時候，就只能依民法第一千一百十六條排定的順序，決定受扶養的人：「一、直系血親尊親屬。二、直系血親卑親屬。三、家屬。四、兄弟姊妹。五、家長。六、夫妻之父母。七、子婦、女婿。

同係直系尊親屬或直系卑親屬者，以親等近者為先。受扶養權利者有數人而其親等同一時，應按其需要之狀況，酌為扶養。」

為什麼扶養義務人應履行扶養義務的順序，法條是將直系血親卑親屬排在第一順序。扶養權利人為多數人時，則將直系血親尊親屬排在第一順序，原因是直系血親尊親屬與直系血親卑親屬之間，關係密切，像祖與孫、父與子便是例子。由子或孫奉養父母、祖父母，是他們盡孝道的事！理應優先盡扶養義務，所以列為第一順序。在扶養權利人為多數時，因直系血親尊親對於下一代的培育，也是歷盡艱辛，年邁後無力生活，接受下一輩供養，也是理所當然。所以將直系血親尊親屬列為第一順序，也不悖情理。這些都是過去在道德上深入人心，沒有異聲的事，只是近年來道德的拘束力逐漸衰退，社會上出現不少父不父，母不母的虐童家暴事件，更有性侵子女的人倫悲劇發生，或者對年幼子女棄而不顧。這些自幼沒被父母善待，反而被視為俎上肉，對之百般凌虐的小孩，在無依無靠的痛苦中成長以後，當初未盡照顧與扶養責任，年邁無力謀生的父母，反而回過頭要求兒女扶養，如不聽從，刑法第二百九十四條還有五年以下的有期徒刑的刑責伺候，有人因此而被判刑。站在當年受虐、被棄的子女立場來說，豈是事理之平？因此抱著打破這種不合情理理念的勵馨基金會與部分立法委員聯手，要為此不合理的法制改革奮鬥。經過一番努力，終將民法的直系血親卑親屬與尊親屬間的扶養制度，由絕對義務，改為相對義務。受扶養權利者曾經對負扶養義務者與配偶或直系血親故意為虐待、重大侮辱或其他身體、精神上之不法侵害行為；或者無正當理由，未盡扶養義務者，由負扶養義務者負擔這些人的扶養義務顯失公平者，得請求法院減輕扶養義務：受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一，且情節重大者，法院得免除其扶養義務。

刑事部分是增訂刑法第二百九十四條之一的法條，內容是阻卻依民法規定，對於無自救力的人，應負扶養義務未盡扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，所應成立刑法第二百九十四條遺棄罪的刑事責任。阻卻犯罪的條件有二：第一  是無自救力人前曾經有故意對扶養義務人的生命、身體、自由特定的犯罪行為；第二  對扶養義務人曾經無正當理由未盡扶養義務持續逾二年，且情節重大者。有這二種事由，扶養義務人縱對無自救力的人未盡扶養之責的刑事責任，不罰。

（本文登載日期為99年7月30日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

分類：生活情報 2010/09/18 20:30

行為有害債權，債權人得行使撤銷權

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

幾天前的新聞報導，有一位年已八十多歲的吳姓老先生，在六年前無照駕車肇事，將一位騎機車的 林姓老 先生撞倒，導致 林老 先生大腿骨折，皮膚壞死；後載的妻子脛骨開放性骨折，右肩脫臼、肺部挫傷。這位吳老先生撞傷人後不但不主動與人和解，還刻意避不見面。那位 林老 先生與他太太，平白受此傷害，對方竟置之不理，當然不會甘心，只有採取法院相見，請法官評斷公道的途徑。結果法官判決被告吳老先生應賠償原告方面近新臺幣八十四萬元。 林老 先生聲請法院強制執行後，才發覺被告吳老先生已在肇事後的二個月內，將名下所有座落在臺北市大安區的一幢價值新臺幣一千多萬元的豪宅，用贈與方式過戶給妻子，用來規避 林姓老 先生的強制執行，只在銀行的帳戶中留有三萬元存款可供執行，還不夠填補他們支出的醫療費用。

林老先生對於吳老先生的脫產動作大為不滿，便提起訴訟聲請法院判決撤銷吳老先生與他太太間的贈與行為。新聞報導的重點就是 林老 先生提起的訴訟，被法院認為有理由，日前判決 林老 先生勝訴，也就是吳老先生與他的妻子之間的贈與契約被撤銷了，贈與契約被撤銷以後就沒有贈與的法律關係存在，直指 林老 先生即可再對吳老先生的財產進行強制執行了！

這則報導事實的新聞，平舖直敘看起來一點都不複雜，讓人一看就能明瞭經過情形，但是很多法律關係卻被一筆帶過，若將其中牽涉到眾多的法律關係來龍去脈都說明白，也足夠洋洋灑灑寫上一大篇。

首先要提到的是損害賠償的問題：這位吳老先生是無照駕車將人撞傷，關於無照駕車部分，屬於違反交通管理法規問題，是由交通監理機關依行政程序處理，要接受行政罰鍰的處罰，這裡不用細談。駕車將人撞傷，刑法第二百八十四條第一項的過失傷害罪是逃避不了的。不過這罪依刑法第二百八十七條的規定須「告訴乃論」，也就是不告法院就不理，如果肇事者自覺撞人理虧，賠錢與對方和解，對方不提出告訴，刑事部分就不會有罪上身，民事部分也不會有訴訟與強制執行的問題。奈何這位吳老先生選擇的是逃避，拒不與對方見面，當然對方也不會留給他三分情，而民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」被害人的身體、健康受到傷害，除了要賠償損失外，還可以依民法第一百九十五條規定，請求賠償非財產損害的精神慰撫金，受害的 林老 先生可以名正言順根據這些法條提起損害賠償的民事訴訟。

 訴訟事件繫屬在法院以後，只要經過法院的合法通知，法院可由不得你高興去或不去，在言詞辯論期日，當事人之一造不到場時，到場的當事人可依民事訴訟法第三百八十五條第一項的規定，聲請法院由其一造辯論而為判決；不到場的當事人，經法院再次通知而仍不到場者，法院並得依職權由他方一造辯論而為判決。民事訴訟，當事人到場可說是權利也是義務，自願放棄權利也不能怪法院不等他說明了。

這位吳老先生自己也明白把人撞傷，賠錢是難免的事，對方遲早會找上門來，便先下手為強，將所有的一幢房屋，在肇事後兩個月內贈與給妻子，這一著果然是高招，讓 林老 先生手中雖然握有可以作為執行名義的法院判決，由於他想要查封的吳老先生名下房屋當時，所有權人名義已經變更為吳老先生的太太，執行名義不符，法院無從替他強制執行。 林老 先生方面雖然受到挫折，但也不是遇到挫折就退縮的弱者，雙方既然對上，不會遇到挫折就此罷手，可能是經過高人指點，再度發動攻勢時便祭出了民法專用以剋制這些脫產逃避強制執行的法條，這就是民法第二百四十四條第一項，這條文出現在民法債編的「保全」條款中，內容是這樣規定的：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」這短短幾個字，為什麼說是債務人逃避強制執行的剋星呢？

原因是這位吳老先生是將名下的房屋用贈與的方式移轉給自己的太太，贈與是民法第四百零六條所定的契約行為，只要當事人雙方約定，「一方以自己之財產無償給與他方，他方允受」贈與契約即告成立。贈與契約係屬無償行為，第三百四十四條第一項是針對沒有對價關係的「無償行為」是為規定，只要原告提出這法條來主張自己的權益，縱然被告有三寸不爛之舌，也難說服法官對他作出有利的判決。所以依此項法條所規定的事由，提起撤銷贈與之訴，可說是勝券在握。不過，人心叵測，有些人在做出這些損害債權人的動作同時，將需要登記的財產權移轉與第三者，縱然將移轉財產的原因關係撤銷，若不將已移轉登記與他人的財產移轉回到債務人的名下，還是無法對之強制執行。因此民法第二百四十四條第四項還特別規定：「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」條文中所謂的「回復原狀」，就是要將財產權回復到債務人的名下，否則還是無法強制執行。所以要打這種官司，必須要將第三人一併列為被告，除了聲請將他們之間的法律行為撤銷以外，還要將財產回復原狀，最好先對財產聲請法院假扣押，免得他們再暗地作怪！

（本文登載日期為99年8月2日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

分類：生活情報 2010/09/18 20:25

打工也得睜亮眼！

       葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

幾天前的報紙報導：一位家住宜蘭的蘇姓高中應屆畢業生，在校品行端正，學業成績優異，高中三年獲記二十七次嘉獎，五次小功。參加指考也獲得三百五十四分，登記就讀國立大學應該沒有問題，只是家境並不寬裕，想用打工方式賺取學費，減輕家庭負擔，一位小學林姓同學知道他的處境，邀他一同進入一家名為旺來人力派遣公司工作。這家公司是由一位只有二十三歲何姓男子負責經營，原先是正當做生意，後來何姓負責人買了房子，開始負債，又承攬子一筆五十萬元的生意收不到錢，公司中有年輕人員半開玩笑倡言：「沒錢，就去搶錢．」負責人竟同意這荒唐提議而付諸行動，將公司改為強盜窩，要做無本生意來維持大夥兒生活。這位未經世面，不知天高地厚的蘇姓學生，看到同去的同學們都接受公司方面指派搶錢前的準備工作，騎著機車去勘察地形，竟然情義相挺，就跟著哥兒們一起行動，第一次是在蘇澳強盜得手新臺幣十四萬元，他只分到三千元，心中覺得很後悔，同夥們都安慰他說：「這沒什麼！」

第二次行動是在 七月廿四日 ，同夥計劃要搶距他們公司只有 五百公尺 遠的一家銀樓，蘇姓學生也有參與，分派的任務是在路口把風，但沒有搶成做了白工。          這個強盜集團，當月二十六日晚間就被警方破獲。蘇姓學生在警局痛哭流涕，直言：「後悔也來不及了！」這位蘇姓學生與幾位同時被捕的年輕人，都被檢察官聲請羈押，送進了看守所。

在看守所的第二天，蘇姓學生的家人都去探望他，平日很疼愛他的 李 老師聞知後，簡直不能相信優秀學生，竟會做出這種駭人聽聞的事。便趕到看守所探詢究竟。蘇姓學生看到這許多關心他的人來探視他，只有淚眼相對，見到 李 老師也來了，直呼「老師，對不起！」這場面是多令人心酸啊！ 李 老師探望以後，深知年輕人無知，觸犯了重罪，到此地步，自己也無能為力，只希望執法者能夠體諒這些年輕人誤入歧途，法外施恩，從輕發落！

這位準大學生的處境的確讓人同情，一個人做錯了事，縱然流乾了眼淚，還是難補過錯，只有面對事實，勇敢地接受法律制裁，未來能夠洗心革面，重新做個堂堂正正的好人，前途還是一片光明！蘇姓學生的 李姓 老師，基於愛護學子心情，呼籲執法者能從輕發落，可能會大失所望，因為執法人士只能法內施仁，不可能為了同情而背離法律胡亂施惠。怪只怪這些參與作案的年輕人，目無法紀，以致犯下重罪，讓執法者想救他也無從著力。至於這些年輕人究竟犯了什麼罪行？各報報導並不相同，有的報紙主打蘇姓學生的悲情牌，著重描寫他內心的痛苦心情，犯案的經過則一筆帶過。另有報紙將該犯罪集團的三次犯行都予詳細描述，據稱這集團自 七月九日 就開始作案，一位楊姓婦人至壯圍鄉郵局領錢，將領得的錢放在機車的貯物箱中，被該集團成員盯上，途中被他們將機車踢倒，搶走貯物箱內十九萬元。同月十九日在蘇澳鎮以手槍與電擊棒將李姓女出家人甫自郵局領得的十四萬元搶走。第三次是同月二十四日晚間八時許，分持電擊棒、西瓜刀前往宜蘭市慈安路一家銀樓，要強盜財物的情事，就這報導的三宗犯罪事實來看，這犯罪集團的確犯下三件加重強盜案件，這話怎麼說呢？

在我國刑法中，強盜罪有兩種犯罪態樣，其中第三百二十八條第一項所規定的是普通強盜罪，該罪的構成要件有二：第一、要具有為自己或第三人不法之所有的意圖，只要犯罪者心中有這種要用非法手段取人錢財的想法那就夠了，不必一定要將意圖實現。第二、要用強暴、脅迫、藥劑、催眠術的手段或其他相類似的方法，致使被害人不能抗拒，而取他的財物或使其交付者，就成立強盜罪，要處五年以上有期徒刑。這集團第一次在宜蘭縣的壯圍鄉搶得十九萬元，新聞報導沒有提到行搶的人使用什麼方法達到得財的目的，不過有描述是用腳踢倒楊姓婦人的機車，則騎機車的人顯然會隨之倒地而不能抗拒，而後搶得他人財物，應該符合第二要件中的使用「強暴」的方法，第二件是使用手槍與電擊棒，在這些武器逼迫下誰敢抗拒？成立強盜罪是無可置疑。如所持的是普通手槍，依刑法第三百三十條除強盜罪以外，又成立槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項所規定：未經許可，持有手槍者，要處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。另外依同條第五項規定：用來犯強盜、搶奪、竊盜等罪，「持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。」如果未經許可，持用的是其他可發射金屬或子彈具有殺傷力的改造手槍，依同條例第八條第四項規定：要處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，持槍行為要另行處罰。第三次強盜銀樓雖未得財，但已用榔頭擊破安全玻璃並打傷老闆，要成立強盜未遂罪，可以減輕刑罰而已。蘇姓學生參與的第二、三次強盜，都是結夥三人以上，與攜帶兇器來實施，強盜銀樓那一次還是夜間犯的，兩條罪依刑法第三百三十條規定，都屬於加重強盜罪，最輕本刑是七年以上有期徒刑，富有同情心的法官最多只能依刑法第五十九條以情狀顯可憫恕的規定，減輕刑罰二分之一，也達不到可以緩刑的條件，只有坐牢的份了！

（本文登載日期為99年8月9日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

分類：生活情報 2010/09/18 20:21

什麼是普通抵押權？

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

民法的物權編，近年進行大翻修，由於牽涉甚廣，無法一氣呵成，為期順利完成修法，分成擔保物權、所有權與其他物權三部分進行。抵押權屬於擔保物權，修正條文於 民國九十六年三月五日 獲立法院通過，同月二十八日經   總統公布，並於公布後六個月施行。修法以前民法只有抵押權一個名稱，這次修法將抵押權分為普通抵押權、最高限額抵押權及其他抵押權三個節次來規定，使其段落分明，查閱方便。

由於抵押權是財產投資的人與企業經營者獲致融資的重要擔保工具，此次修法，重在促進擔保物權的價值與活絡運用，實行程序的迅速與確實。修正內容豐富，關係法條眾多，限於篇幅，無法一次就能作整體說明，這裡先就普通抵押權作報導，其餘部分容以後再為文介紹。

普通抵押權規定在民法第八百六十條至第八百八十一條，第八百六十條原係規定抵押權的定義，此次修正是在這法條所稱的抵押權上，加上「普通」二字，用來與其他的抵押權有所區別。並在條文中增列「債權」二字，避免造成誤解受清償者為抵押權而非債權。新修正的第八百六十條，內容是這樣的：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」由該法條的定義來看，普通抵押權是指債務人將其自己所有的不動產，在不移轉占有的狀態下，提供給債權人作債權的擔保。所謂「不移轉占有」，是指債務人的不動產在抵押權設定時，不須將占有現狀作任何變更，原係自用者照常自用，已經出租他人者仍照常出租。設定普通抵押權的不動產也不限於債務人所有，第三人願意提供不動產為債務人作擔保，也可以設定普通抵押權。  

普通抵押權之擔保範圍，依修正民法第八百六十一條第一項的規定：「擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」其中的「違約金」，係這次修法所新增，舊條文並無規定，而學者間與司法實務上，都認為應屬於抵押權的範圍，修正法條明文將其列入，以杜爭議。另外修正條文為防止抵押權人任意將民法第一百二十六條所定，債務人可以為短期時效消滅抗辯的債務，列入抵押權擔保範圍，損及第三人與債務人的權益，並兼顧抵押權人應有的權利，特增列第二項：「得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。」超過法條所定的五年期限，縱然債務人願意給付，債權人也不能從抵押物賣得價金中優先受償。

普通抵押權的效力，依民法第八百六十二條第一項的規定：「抵押權之效力，及於抵押物之從物與從權利。」這法條中所稱的「從物」在民法上的定義，見諸於民法第六十八條第一項，規定的內容是：「非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物。但交易上有特別習慣者，依其習慣。」從這法條定義來看，主物與從物是兩件不同的物品，但不是居於相對等獨立的地位。有主要獨立效用的物，稱為主物；只有次要附屬效用的物便是從物。像房屋主人在建造房屋後因為需要，再在屋旁邊添建廚房或廁所，這添建的廚房或廁所，雖然沒有辦理普通抵押權的設定登記，還是為普通抵押權效力所及，普通抵押權人在實行抵押權的時候，可以將添建的廚房、廁所一併拍賣。如果有第三人在普通抵押權設定以前，已經在這些從物上取得的權利，依修正法條第二項規定，他的權利並不受影響，法院在拍賣公告中應該註明，以免產生糾分。另外，依第八百六十三條的規定，抵押權的效力，也及於抵押物扣押後自抵押物分離，可以由抵押人收取的天然孳息。像果樹所產果實，便是天然孳息。

這次修法就普通抵押權的效力部分，另增訂第八百六十二條之一的新條文，明定：「抵押物滅失之殘餘物，仍為抵押權效力所及。抵押物之成分非依物之通常用法而分離成為獨立之動產者，亦同。前項情形，抵押權人得請求占有該殘餘物或動產，並依質權之規定，行使其權利。」用來保障普通抵押權人的權益。

普通抵押權是物權的一種，依民法第七百五十八條規定，必須向地政機關辦理抵押權的設定登記，才能發生效力。而且抵押權的設定，還要具備書面文件，文件上要有抵押權人、抵押人的簽名。如果抵押的不動產是由第三人所提供，第三人也應在書面文件上簽名。

經過設定登記的普通抵押權，對於賣得的抵押物的價金可以優先受償，這是普通抵押權的定義，但在某些情形下也非百分百絕對的優先，像土地增值稅依稅捐稽徵法第六條第二項規定：「土地增值稅、地價稅、房屋稅之徵收，優先於一切債權及抵押權。」抵押權在這法律的規定下，只能退居於第二優先地位，舉例來說，債務人以一筆土地設定一千萬元債權額的普通抵押權，抵押權人聲請法院拍賣抵押物，以一千萬元拍定，照抵押權設定的意旨，拍得的一千萬元價金應由抵押權人優先受償，但法律有土地增值稅優先於抵押權的規定，如果核定的土地增值稅額是三百萬元，要先扣除三百萬元的稅款，餘額才由抵押權人領取。所以借錢給人，不要以為有抵押權必萬無一失！

（本文登載日期為99年8月24日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

分類：生活情報 2010/09/18 20:17

什麼是「預防性羈押」？

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

最近報載，檢調單位在積極偵辦端正司法風紀的「正己專案」第二波行動展開後，發現一位邱姓律師與他的段姓妻子涉嫌向當事人宣稱可以擺平官司，收取巨額「活動費」，段姓妻子並涉及侵吞當事人交保的保證金。便進行一連串偵辦動作，日前並以預防性羈押的理由，向法官聲請對這對夫婦羈押，法官訊問後認定邱姓律師涉有行賄、偽證、詐欺未遂，他的妻子涉及行賄、業務侵占、詐欺及湮滅證據罪嫌，考量檢方聲請羈押的意旨，認有羈押的必要性，將夫妻倆都裁定羈押。

什麼是預防性的羈押？與一般性的羈押有什麼不同？其實不問是一般性的羈押，或者預防性的羈押，都是刑事訴訟法中拘束人身自由的一種強制處分，只是目的不同而已，身為被告的人，一旦被法官裁定實施羈押，人就被關進看守所，失去了身體自由，想逃亡，跨不出看守所的圍牆，想與人串證，也無法與外界接觸。所以羈押是偵辦刑事案件強而有力的處分，可以防止逃亡、保全證據，使訴訟程序快速完成。站在負責偵查刑事案件的檢察官、司法警察的立場，總是希望合於羈押要件的被告能夠獲准羈押，有利案件的偵辦。以前的刑事訴訟法規定，檢察官在刑事案件偵查中有羈押被告之權，自從司法院大法官會議作出釋字第三九二號解釋，認為憲法第八條第一項、第二項所定的「審問」，唯有審判權的法院方可為之。因此認定當時有效的刑事訴訟法允許檢察官有羈押被告之權，與憲法所定保障人身自由的規定有違。  總統於八十四年十二月十九日公布的刑事訴訟法修正案，即係根據這號解釋，修法將羈押權回歸法院。檢察官沒有羈押權以後，被告經檢察官訊問後，認為依證據，被告有羈押的原因，要將被告連同案卷與相關證據，一併送請法院，聲請裁定羈押。法官應依刑事訴訟法第一百零一條第一項的規定，對被告進行訊問，在訊問時，檢察官得依同條第二項的規定，到場陳述聲請羈押被告的理由與必要的證據，說服法官羈押被告。法官訊問被告後，「認為犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰ 一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」這是一般犯罪的羈押要件。羈押權修法以後，想將被告羈押，的確困難多了，不過站在保障人權的前題下，偵辦人員只有在搜集證據方面，投注更多的精力了！

刑法上還有很多犯罪並不符合刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款重罪羈押的要件，因此一些為非作歹之徒，利用這些不容易被羈押罪名的漏洞，去反覆一次又一次實施同一犯罪，這些行為為害社會的危險性，實在不亞於法定本刑在五年以上的重大犯罪，放任這些無法無天的歹徒任意妄為，也不是社會福祉，像人人厭惡的小偷，所犯是刑法第三百二十條第一項的竊盜罪，屬於法定本刑五年以下有期徒刑，拘役、罰金的犯罪，不合於重罪羈押的條件。還有家中裝有電話的人，幾乎都有接到詐騙電話的經驗，一旦不小心落入那些騙人的圈套，一生儲蓄，化為烏有，多少人對這些騙徒恨之入骨。抓到的嫌犯因詐欺罪的法定本刑與竊盜罪一樣，也無法實施重罪羈押。在衡量之下，那次修法也同時增訂了刑事訴訟法第一百零一條之一預防性羈押的法條，對付那些大罪不犯，小罪不斷的歹徒，用來維護社會的安寧。

增訂的刑事訴訟法第一百零一條之一的羈押，在處理的程序上，與一般性羈押相同，被告也須經過合議庭的審判長或受命法官的訊問，在訊問後認為被告犯有該法條第一項所列各款的罪名，且犯罪嫌疑重大，在客觀上有事實足認有反覆實施同一犯罪的危險，且有羈押的必要者，得予羈押。所犯的罪名依上述法條，一共列有八款：

     一、刑法第一百七十四條第一項、第二項、第四項、第一百七十五條第一

         項、第二項之放火罪、第一百七十六條之準放火罪。

     二、刑法第二百二十一條之強制性交罪、第二百二十四條之強制猥褻罪、

         第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪、第二百二十五條之乘機性交

         猥褻罪、第二百二十七條之與幼年男女性交或猥褻罪、第二百七十七

         條第一項之傷害罪。但其須告訴乃論，而未經告訴或其告訴已經撤回

         或已逾告訴期間者，不在此限。

     三、刑法第三百零二條之妨害自由罪。

     四、刑法第三百零四條之強制罪、第三百零五條之恐嚇危害安全罪。

     五、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。

     六、刑法第三百二十五條、第三百二十六條之搶奪罪。

     七、刑法第三百三十九條、第三百三十九條之三之詐欺罪。

     八、刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪。

    以上所列舉的這許多罪名，法定本刑雖然有輕有重，但最重的二百二十一條強制性交罪，法定本刑也只是三年以上十年以下有期徒刑，其餘的大都是五年以下有期徒刑，如果沒有預防性羈押法條的制訂，檢察官冒然聲請，被法官駁回的機率非常之高。有了這法條的訂定，法官訊問後只須考慮被告所犯的是否屬於法條所定的罪名，有沒有反覆實施同一犯罪的危險這兩點，准許羈押的機率相對的提高，對於治安的維護，是有很大的幫助！

（本文登載日期為99年8月25日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

分類：生活情報 2010/09/18 20:12

保障人權，速審法上路了！

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

為保障人民刑事訴訟上受迅速審判的權益，使一些在二、三審間上上下下更審多年，仍不得終結的陳年舊案在短時期內作個了斷，主管刑事訴訟審判的司法院費盡心血，終於研擬出捍衛人民訴訟上權利的「刑事妥速審判法」草案，送請立法院審議，審議期間，各方雖有不同聲音，經多次交換意見，終於在以民為尊的共識下，獲得立法院三讀通過，全部法條十四條，業經總統於本年 五月十九日 公布。有關該法的施行日期，依第十四條規定，第五條第二項至第四項，有關審判中延長羈押次數部分，自公布後二年施行；第九條限制無罪案件第三審上訴部分，自公布後一年施行；其他條文的施行日期，則授權司法院定之。司法院也劍及履及，發揮該法「速」的精神，立即於公布當日，以院台廳一字第0990012198號令發布，定自本年 九月一日 施行。目前速審法已經上路，自施行日起，不僅新發生的刑案有其適用，即施行前已經繫屬在法院審判中的案件，依第十二條的規定，也要適用，以加速那些再怎麼判都難以服眾的陳年懸案，早日得到終結。      

人民涉犯刑事案件，有接受國家迅速審判的權利，是國際人權法制的共識，所謂接受「迅速審判」是指涉案的人能夠得到「適時審判」或者「合理時間審判」，因為迅速審判，屬於人民重要的司法人權，怎容忽視？環宇各國，對此項法制的新觀念，莫不以國內法來規範，讓人民能受到自己國家的法律，公開、公平、迅速的審判。美國聯邦憲法增修條文第六條亦明定「保障刑事被告有接受迅速審判的權利」，美國國會並於西元 1974 年制定「速審法」（Speedy Trial Act　of 1974）落實憲法的規定。

 　 日本的憲法第三十七條第一項明定：「在所有刑事案件，被告享有受公平法院之迅速且公開審判之權利」，並於2003年通過「關於裁判迅速化之法律」，以回應國民對於迅速審判的要求。

我國憲法對於人民訴訟上的保障，只在第十六條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」至於保障內容，並無詳細規定。學者間咸認憲法第十六條係明定訴訟權的保障，其內涵應包括保障人民有提起訴訟以及受公正、合法及迅速審判的權利。我國刑事訴訟法沒有個案審判最長的期限，重罪的延長羈押次數也無限制規定，有些較為繁雜的案件拖延十多年無從確定，比比皆是。此種情形，不僅影響到憲法賦予人民的訴訟權，也導致國民對刑事司法的不信任感，這次特別強調妥、速的訴訟新法頒行，對這兩點長期深為人民垢病的缺失，應該有正面加分的作用。

新法的名稱定為「刑事妥速審判法」，可見立法的重點是要求審判刑事案件的品質既要「妥」，又要「速」。不過，從這法的全部法條來觀察，求「速」的目的，可能有立竿見影的效果，至於「妥」還要有其他配套措施，效果才會慢慢顯現。要把這話說清楚，得先從這法的第七條說起：第七條是規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」先不說法條的其他內容，單就這法條所定的前提要件：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件」來說，扣除那些應為無罪判決的件數不計外，目前合予這要件，仍然躺在二審法官卷宗櫃中沉睡的有罪案件，應不在少數。這些案件的被告除了要感謝政府法內施仁給予減刑的恩典外，更要感激那些拖延不辦的法官，要不是他們讓案件沈睡，豈有今日減刑的機會！

案件拖過了八年還沒有判決的刑事被告，也不是每個人都可以毫無條件得到減刑的寬典，因為這第七條附有三個條件，法官要審酌沒有這三個條件的情形才可以給予減刑，其中第一個條件，便是「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。」如果訴訟延滯是被告本身事由所導致，就不得依這法條來減刑，像被告應判處有期徒刑以上的刑，在第一審法院審判時拒不到庭，法院依法是不能判決的。必需將其通緝歸案，才能判決，這一通緝可能四、五年就過去，訴訟程序因此延滯超過八年，也不能給予減刑。條文所列另外兩個條件，都是法院在判決時應該依職權斟酌，不是身為被告者可以強求。

延滯訴訟的原因出於法院，依第七條的規定，「得酌量減輕其刑。」如何酌減，這法並無特別規定，依刑法總則第十一條規定，要適用刑法總則的規定。刑法第七十二條規定：「酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定。」也就是說酌量減輕其刑，是依照減輕其刑的規定來辦理。已經判處死刑的，依刑法第六十四條第二項規定：要減為無期徒刑；已經判處無期徒刑的，依刑法第六十五條第二項的規定：要減為二十年以下十五年以上的有期徒刑；有期徒刑、拘役、罰金減輕者，依刑法第六十六條上段的規定，最多可以減輕其刑至二分之一。由於減輕的幅度夠大，自知罪孽深重，曾經被判重刑的被告，意外獲得減刑，當然不會亂提上訴。檢察官若純以減刑為上訴理由，也占不到便宜，上訴案件少了，整體辦案速度自然會提昇！

（本文登載日期為99年9月13日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

分類：生活情報 2010/09/18 20:06

欠稅怎可不當一回事？

        葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

過去有些欠稅大戶，並不把積欠國家的稅款當作一回事，很多人抱著能拖且拖的心理，還夢想拖過追稅時效，就可以逍遙法外，不必為欠稅煩腦了！這種心存僥倖的想法，對只欠丁點稅款的小戶來說，或許有些希望，因為追繳欠稅機關也會撥撥算盤，對於不夠稽徵成本的案件，當然不會全力狂追，就有機會成為漏網的魚。至於欠稅大戶，尤其是身為公眾人物的人，想這樣混，機會就不多，因為負有追徵欠稅人員都睜大眼睛，注意他們的動態，跟著就是一連串追稅大動作。

滯納稅款和行政罰鍰，依司法院大法官會議釋字第十六號解釋：在強制執行法施行後，只有法院才可實施強制執行。那些性質上屬於行政機關應該處理的滯納稅款與罰鍰處分或法院裁定的案件，全都移送法院，由法院成立財務執行處執行。直至修正行政執行法於 民國八十七年十一月十一日 公布，在該法訂有「公法上金錢給付義務之執行」專章，依其中的第十一條第一項規定：義務人依據法令，或本於法令的行政處分或法院的裁定，公法上金錢給付義務，在完成一定的法定程序後，義務人仍然逾期不履行，主管機關可以移送隸屬法務部的各地行政執行處，對義務人的財產為強制執行。並在第四十二條第一項中規定，自這法修正條文施行之日起，原先各法律訂明公法上給付義務移送法院強制執行規定，不再適用。

行政執行處辦理公法上金錢給付義務的強制執行，依該法第十二條規定，是由行政執行處的行政執行官、執行書記官督同執行員辦理。上面提到睜大眼睛，盯著欠稅人的一舉一動，便是這些人員與稅捐機關的稅務人員。行政執行處對付欠國家金錢給付義務的義務人，實施強制執行的法律依據當然是行政執行法，辦理強制執行，依行政執行法第二十六條規定準用強制執行法。所有對財產強制執行的程序與法院辦理民事強制執行的程序都是一樣，只是法院在辦理強制執行的時候，遇到刁頑的債務人，經合法通知無正當理由不到場，或有隱匿財產情形，或到場後拒絕透露財產狀況，又不提供相當擔保，要實施拘提、管收。依強制執行法第二十一條、第二十二條的規定，承辦的法官有權立即決定。行政執行處的行政執行官則沒有這種權限，如認為有必要對義務人執行拘提、管收，必須聲請法院的法官核發拘票、管收票才能進行。聲請的理由未能得到法官認同，行政執行處也無可奈何，只能另循其他法定途徑，緊迫盯人使義務人清償，所以，行政執行工作確有實際困難之處。但工作量卻一再增加，依據法務部的統計，今年的一至七月份新收的案件共達三百二十七萬五千件，較上年度同期增加23.5％，雖然工作壓力甚重，催討工具又不充分，但成績仍然亮眼。為人稱道的是去年九月間，欠稅三億元的大戶前太電公司副董事長孫道存，因為日常生活，遠超過一般人生活的程度，卻不繳欠稅，而被案件繫屬的行政執行處盯上，最後只有承諾分期繳納，在今年的三月間，已將巨額欠稅繳清。另外，著名的藝人賀一航，從八十六年起積欠綜合所得稅、營利事業所得稅，金額高達八百十二萬元不繳，台北行政執行處認為他有錢買毒召妓，還在三年前花一百萬元購買一輛二手賓士車，卻登記在友人名下，顯然是故意隱匿財產，在行政執行官訊問時，又提不出具體的清償計畫，構成可以管收的要件。本年 八月十七日 聲請法院管收；法官裁定准予管收，目前身處管收所中，管收的期限不得逾三個月。這是強制執行法第三十四條第一項所規定，在管收期中，如果沒有繳清欠稅或者找不到適當的擔保，那就必定要坐滿三個月才能出來。人被管收，欠稅並不因管收而消失，如果有新的管收原因發生，依據強制執行法第二十四條第二項的規定，還可以再管收一次。

    上面提到的孫道存巨額欠稅不繳，其實也是欠了一段時期，行政執行處雖一再追討，都因他名下無財產而難以著力。行政執行處這次能夠緊盯不捨，逼他籌款分期繳清，要歸功媒體對他那些奢華行徑的持續報導：偕同年輕嬌妻逛街花大錢「血拼」刷卡，面不改色，怎像沒錢繳欠稅的窮模樣，因而被行政執行處抓住辮子，不得不設法繳清欠稅。由孫道存欠稅執行成功的案例，讓各方認為行政執行處掌握法律上的執行權力不多，以致納稅義務人無懼於強制執行，雖然積欠巨額稅款，仍然過著超過一般人的奢侈生活，豈是事理之平！

    在各方的共識下，立法院速即通過在行政執行法中增列第十七條之一的「禁奢條款」，這法條與配合作適度修正的原第十七條業經  總統於本年 二月三日 公布，修正法條並經行政院依法律的授權，以命令將修正法條的施行日期，定為本年的 五月十日 。增訂的禁奢條款內容眾多，無法一一列舉，主要內容：義務人為自然人，其滯欠合計達一定金額，已發現之財產不足清償其所負義務，且生活逾越一般人通常程度者，行政執行處得依職權或利害關係人之申請對其核發各種不同的禁止命令，並通知應予配合之第三人；包括：禁止「購買、租賃或使用一定金額以上之商品或服務。」「搭乘特定之交通工具。」「為特定之投資。」「進入特定之高消費場所消費。」「贈與或借貸他人一定金額以上之財物。」「每月生活費用超過一定金額。」以及概括性的「其他必要之禁止命令。」像嗜賭，可以發禁止賭博的命令。違反禁止命令的規定，行政執行處可以命他將欠稅繳清，如果不理，即得依第十七條的相關規定聲請法院對其進行拘提、管收，以符合公平、正義！

（本文登載日期為99年9月1日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）