法律與教育小魔女-一個後山花蓮來的鄉下孩子，在北縣成功打拼的真實血淚奮鬥故事。

分類：生活情報 2010/09/18 22:57

一再沾毒，想脫身也難！       

                         葉雪鵬 （曾任最高法院檢察署主任檢察官）

前幾天，各大報紙都以大篇幅報導一位在影劇界頗有名氣的女藝人又涉嫌沾毒，被檢察官提起公訴，用大宇標題：「緩刑期間再犯，若判有罪就得入獄」的新聞。報導內容指出：這位女藝人，這次是她三年來第三度被查獲施用毒品。第一次是民國九十六年五月間，被查出施用一級毒品「古柯鹼」，由法院裁定進入勒戒所強制戒治，勒戒至第四十九天後出所。當年十一月底，又被查獲施用及轉讓一級毒品「古柯鹼」，案件被檢察官提起公訴後，在士林地方法院審理中認罪協商獲准，被判處有期徒刑一年七月，緩刑四年。並須提供一百四十小時的勞動服務。緩刑期中交付保護管束。因為是緩刑，不須坐牢，案件便告確定。

由於宣告的緩刑附有保護管束，這位女藝人必須遵照保護管束的規定，每兩個星期要向士林地方法院的觀護人室報到並驗尿，檢視她在緩刑期中，有沒有接觸毒品。今年的五到七月間，有三次驗尿紀錄都有毒品「安非他命」的反應。觀護人因而懷疑女藝人在每次驗尿前的九十六小時內有施用毒品嫌疑，便移送檢察官偵辦。雖然女藝人在偵查中辯稱，她患有憂鬱症，那段驗尿期間正在一家醫院求診，服用醫生處方的「利他能」藥物。檢察官當然不會憑她說說就算了，將她所服用的「利他能」藥品送請衛生署藥品管理局鑑定內含的成份，結果認為這種藥物並不含有「安非他命」或代謝「安非他命」的成份。認為她的辯詞不可採信，將她提起公訴。

一般說來，刑事案件被檢察官提起公訴後，還需經過法院的審理與判決，法院究竟會作出什麼判決，還在未定之天，為什麼媒體敢如此斷言這案件若判有罪，就得入獄。還將這些話用標題刊出，也是根據刑法與其他法律規定來判斷，並不是無的放矢。沈淪毒海的當事人對於這些規定，也不是不知，只是想僥倖鑽取法律漏洞，刻意去衝撞法律，結果是老天爺不站在她這一邊，使自己跌進不能自拔的深淵，斷送大好前程和花樣年華，真是令人感嘆！

施用毒品，現行的《毒品危害防制條例》，在的第十條訂有處罰規定，按毒品危害的程度，分成兩項來處罰，施用第一級毒品者，依法條第一項的規定，要處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，按第二項的規定，要處三年以下有期徒刑。這位女藝人前兩次施用的「古柯鹼」，是屬於第一級毒品；第三度被查獲施用的「安非他命」，則是同條第二項所列的毒品。只要施用這兩級毒品，都要構成犯罪，為什麼這位女藝人已是第三度施用毒品被查獲，經提起公訴媒體還在討論這案件有罪判決確定後，才會發生入獄執行的問題？原因在於現行的毒品危害防制條例的立法目的，重在防制而非在懲罰，在第一條中即揭示這條例的制訂，是在「防制毒品危害，維護國民身心健康。」所以，這條例的內容，是將施用毒品者，視為病人看待，以各種方法予以積極治療，使有施用毒品傾向者轉化成不必服刑，而不是要將其送進牢獄監禁受苦。

    依據上述的新聞報導，可以知道這位女藝人第一次施用毒品「古柯鹼」被查獲時，便是依據基於治療毒癮的需要而訂定的「毒品危害防制條例」第二十條的規定，先由檢察官將犯這條例第十條之罪的被告，聲請法院裁定，少年犯則由法院少年法庭裁定，將被告或少年送進勒戒處所（勒戒所通常附設在看守所內）施以觀察、勒戒，其期間不得逾二個月。觀察、勒戒期中，檢察官或少年法庭，依據勒戒處所的陳報，認為受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；在觀察勒戒期中被認定有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定，少年法庭則自行裁定，將觀察，勒戒者送入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，超過五年再施用第一、二級毒品被查獲，還是要依循觀察、勒戒和強制戒治的程序來戒斷他們的毒癮。如果在五年以內再犯第十條的罪被查獲，檢察官依這條例第二十三條規定，應該依法對被告進行追訴；地方法院少年法庭應裁定將少年交付審理，不再寬縱。

報導中指這位女藝人第一次施用毒品，勒戒至四十九天便出所，可見她還未經歷過強制戒治的程序，因為強制戒治最短要須六個月以上。怎知這位女藝人對於法律助她遠離毒海的用心並不珍惜，在觀察、勒戒後六個月內又施用毒品。這次檢察官依法就不必視她為病人，直接依施用毒品罪起訴。由於她以前未被法院判過罪，又願意認罪協商，雖然判她有期徒刑一年七個月，但也宣告緩刑四年。只要在緩刑期內中規中矩，不再有違法行為，緩刑未被撤銷，依刑法第七十五條規定，除法律有特別規定外，刑之宣告失其效力。就可逃過坐牢的懲處。奈何她仍然漠視法律規定，又一再與毒品接觸。這些施用毒品行為，如果被法院判處不得易科罰金的有期徒刑確定，由於是在前案緩刑期內故意犯的罪，依刑法第七十五條的規定，緩刑必需撤銷。緩刑一旦撤銷，除了原判處的一年七個月的刑期要發監執行外，三次施用安非他命毒品的行為所處的有期徒刑，也要單獨執行。媒體的推測，指她要進入監獄服刑，是有相當依據的。

(本文登載日期為98年12月21日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

分類：生活情報 2010/09/18 22:54

利息債務，債務人如何主張權利？            

葉雪鵬 （曾任最高法院檢察署主任檢察官）

幾天前，一家平面媒體的社會版，用頭條報導：「40萬房貸息。滾成140萬，單親媽陷困」。內容指出：現居住在南投縣的低收入戶，四十餘歲的劉姓婦人，丈夫已於九十二年間過世。她育有三名子女，長子智能不足，又患癲癇症。二個女兒就讀國中。為了照顧長子，又不能外出打工賺錢。丈夫過世時留下一筆銀行的二胎房貸四十萬元的債務。最近接獲銀行通知要她清償本金加上利息，總金額已高達一百四十萬元的債務。她的帳戶也被扣押，使她無法領取政府發給每月九千元的扶助金。目前全家依賴大兒子每月七千多元的殘障津貼過活！

九十八年的十一月間，劉婦回到台北縣金山鄉的夫家，並到當地的鄉公所請求給予法律扶助，鄉公所人員告訴她，銀行有權扣押她的帳戶。劉婦得不到結果，失望之餘正要離開時，在電梯中巧遇台北縣政府法制局的陳坤榮局長，陳局長得知劉婦處境後，便將劉婦的相關資料帶回縣府研究。後來縣府方面傳出消息，指銀行是以法定最高利率百分之二十計算，顯然有失公平。未來將積極為劉婦協調銀行降低利率，替她解困。

看了這則報導，難免令人心驚，那有正派經營的銀行，會按這麼高的利率收取貸款利息？如果報導所引劉姓婦人敘述的數字無誤，她丈夫是民國九十二年間過世，連頭帶尾來算，到現也只有七年，二胎本金四十萬元，就以所說銀行是依法定最高利率百分之二十計算，每年也只需八萬元，七年總共是五十六萬元的利息，怎麼除了本金四十萬元以外，會出現一百萬元數字的利息？可見其中的數字必定有落差，或者計算的基礎出現問題？究竟錯在何方，光憑簡單的新聞報導，是難以判斷是非的。還好，劉婦的相對人是銀行，不是那些喝欠債人的血，兼要人命的「地下錢莊」。銀行內部都有健全的會計制度，翻開帳簿，本金、利息一清二楚。現在台北縣政府既願在法律上助劉婦一臂之力，這件民事紛爭，相信很快就會得到妥善解決！這裡只是要提供一些民法上有關保護居於經濟上弱勢的債務人，給付利息時的一些有利規定。

利息，是民法總則第六十九條第二項所稱「法定孳息」中的一種，所謂「法定孳息」，是指因使用物或權利，由各種法律關係所得到的收益。貸與他人金錢或其他代替物，所取得的收益，民法稱作「利息」；將不動產或者動產出租與人所收取的收益，則稱為「租金」。利息與租金都屬於「法定孳息」。

利息是基於原本債權所生的收益，與原本債權本有從屬的關係，但已經發生的利息，是一種獨立債權，在民法上可以單獨作為債的標的。經濟寬裕的人或手頭拮据的人都有可能接觸過利息，只是他們所處的位置不同，對利息的意義，各有不同的解讀，就經濟寬裕的人來說，利息是將自己不使用的資金，提供給他人使用所得的收益。站在手頭拮据的人的立場來看，利息是自己使用他人金錢或代替物原本而應支付的負擔。所以要償還債務的時候，不但要歸還他人原本，還要計付利息。至於在一定的條件下，使用他人原本者究竟要支付多少利息？那要由利率的高低來決定。什麼是利率呢？一般說來，利息是依借用原本的數額與借用的存續期間，按一定比率計算的收益。這一定的比率，便稱為「利率」。

在自由經濟市場中，利率的高低，理論上應由市場上需求來決定，借錢的人多，出借的人少，利率就會升高，相反地需要借錢的人少，供給頭寸的人多，利率就會下降。不過，通常錢都多掌握在經濟上強者的手中，他們為了增加自己收益，任意提高利率，使借錢的債務人負擔加重，壓迫到他們的經濟生活，也非社會之福。政府為了維護金融政策，安定社會經濟，曾於民國三十六年間，頒訂「利率管理條例」，明定銀錢業的放款利率，或民間的借款利率，都不可超過中央銀行核定的放款利率牌價。後來因為社會經濟日漸寬裕，利率一再下降，這管制利率的特別法也就功成身退。利率的問題目前已回歸普通民法。

現行的民法對於利率，分為約定利率與法定利率兩種規定：約定利率是指利率的高底，須經過雙方當事人的協商，獲致結論後。將利率訂明在契約中。

法定利率是指依法律規定，當然發生的利息，此種利息，並無利率的約定，也無其他法律的依據，民法第二百零三條規定，週年利率為百分之五。像為他人墊付費用要求歸還時，依民法第一百七十六條第一項規定，可以要求加計利息，便得按法定利率計算利息。至於約定利率的最高額，民法並無限制，只在第二百零五條中規定：「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」條文中所稱的「無請求權」，並不是約定無效，只是在債權人請求的時候，債務人可以拒絕給付。也不能起訴請求，由公權力介入迫使債務人履行。

    另外這則新聞標題中，有一個「滾」字，似乎在強調有利息滾入原本情事，才會積欠這麼多的利息。真的是這樣的話，就與民法第二百零七條第一項前段所定：「利息不得滾人原本再生利息」有違。債務人也可以提出主張。

最後要提的是利息請求權時效，依民法第一百二十六條規定：只有五年。請求權時效消滅後的利息，依民法第一百四十四條第一項的規定，債務人可以拒絕給付。

(本文登載日期為98年12月23日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

分類：生活情報 2010/09/18 22:49

 貪停車費便宜，得不償失！ 葉雪鵬 （曾任最高法院檢察署主任檢察官）

前些日子有新聞報導：一位家在三重市的許姓計程車司機，由於年來社會經濟不景氣，顧客為了顧荷包，寧願多走些路，非有必要，就不會舉手招計程車，以致生意大幅減少！相反地停車的時間，卻因而增多。每月都要支出兩三千元的停車費。覺得有點吃不消。為了節省開銷，竟把歪腦筋動到路邊收費停車格，由開單員所開出要車主去繳停車費的通知聯上，在九十八年的四、五月間，他停車在三重市的路邊收費停車格上，被開出七張金額自四十元至一百二十元不等的繳費通知單，為了想少繳停車費，在通知單上利用橡皮擦或者「立可白」修正液，將每張金額都改成二十元。以後拿到便利商店繳費，店員只憑通知單上的條碼收取款項，沒有仔細察看金額有沒有塗改，讓他一次又一次地得逞。以為這小動作很管用，可以長長久久來做。怎知停車主管機關對開單員開出的通知單有一套稽核的程序，錢繳進來以後，要與存底的資料比對是否相符。資料符合才會核銷。一旦發現有問題，便會追查那裡出錯？這位司機是在這種情形下被查出有塗改繳費通知單的情形，被警方依偽造文書和詐欺的罪名移送法辦。

據警方表示，三重地區已經查出這種貪小便宜，竄改停車繳費通知單多起，有二十多人涉案先後被依相同罪名移送法辦，有些人法院已用簡易判決處刑，有的被判罰金、有的被判拘役。雖然處罰不重，必竟也是犯罪行為。因此，呼籲社會人士不要為了節省區區數十元的停車費犯法而被判刑，這是很值不得的事！

三重警方的勸說想貪小便宜的人要理性一些，說法一點都不錯，塗改繳納停車費的通知單，每一張單省下來的錢可能只是區區幾十元，還不夠買個便當。可是所犯的罪名，除了大家可以理解塗改他人的文書，會成立偽造文書的犯罪行為以外，怎麼還觸犯了詐欺的罪名呢？要將這些問題說清楚，得從刑法的相關處罰法條說起。

刑法關於沒有文書製作權的人，隨意將他人作成的文書加以塗改，使文書的內容改變，足以生損害於公眾或他人者，要成立變造文書的罪名。這種情形共有三種犯罪的態樣，塗改私人製作的文書，稱為變造私文書罪；塗改公務員製作的文書，稱作變造公文書罪；變造護照、旅券、免許證。特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書等，稱作變造特種文書罪。這三種犯罪的處罰，也因危害社會與個人程度的深淺，訂有不同處罰的法定刑度，變造私文書罪依刑法第二百十條的規定，法定本刑是五年以下有期徒刑；變造公文書罪，依同法第二百十一條的規定，法定本刑是一年以上七年以下有期徒刑；最輕的是第三種的變造特種文書罪，法定本刑是一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣九千元以下罰金。原因是這種犯罪，法條所列示的證書、證明書、特許證、免許證等，這些文書，除介紹書有可能是私人所製作，通常都是公務員所製作，本可以按照情形依上面所舉的變造私文書、公文書罪的罰則來處罰。不過，變造這些特種文書的人，通常都係貪圖一時便利或方便謀生而作出此種不當行為，惡性不重，若一律按變造公文書或私文書罪處斷，未免過苛。因此刑法特別將此種犯罪自上述變造公文書與變造私文書罪中抽離，以獨立法條處以較輕的刑罰。但變造的如屬法條中所列舉的「護照」，目前修正的《護照條例》第二十四條，已就相同情事，訂有要處五年以下有期徒刑，併科新臺幣五十萬元以下罰金的處罰規定，依特別法優於普通法的法理，應優先適用《護照條例》來處罰。

目前都會地區，為了疏導交通，都在路邊設置收費停車格供人停車，目的重在交通秩序的維護。並由管理機關雇用開單員隨時巡視各停車格，有車停入格內，即開單載明停車時刻及車牌號碼，以通知聯置放在車前窗玻璃上囑停車者在一定期限內到繳費處所或各便利商店繳納。逾期不繳即以不按規定停車科處行政罰鍰。這些開單員為停車管理機關所僱用，又是執行一定的公務，自係刑法上的公務員，他們所開的通知單性質上應屬公文書，不過這種通知單的內容只是記載ＸＸ車牌的汽車，曾在某一時段在某某路邊停車格內的停放的事實，車主只要按規定時間繳清停車費，即特許該車在這路段路邊停車，應屬於第二百十二條所列的特許證的一種，這只是個人的看法，由於這種過去所無的新罪，侵害法益不大，並無先例可供參考。依警方說明所移送法辦的案件，部分已經以簡易判決處以拘役或罰金，而可以用簡易判決處刑的案件，依刑事訴訟法第四百四十九條第三項的規定，「所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限。」變造公文書罪最輕要處一年以上有期徒刑，由此可以看出目前實務上也是用變造特種文書的輕罪來處斷。

使用將大金額變造為小金額的繳費通知單到便利商店去繳款，矇騙店員照塗改後的金額收款，這就是使用詐術減少自己的支出，得到財產上不法利益，觸犯了刑法第三百三十九條第二項的詐欺得利罪。要處五年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。行使變造特種文書矇騙店員得財產上不法利益，是一行為觸犯兩個罪名，依刑法第五十五條上段規定，要依重罪的詐欺得利罪來處罰。

(本文登載日期為98年12月31日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準

分類：生活情報 2010/09/18 22:45

       拋棄繼承後，怎可喊「卡」  

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

    一位老家在台南縣，自己卻長年在台北打拚的黃姓男子，去年老爸在家鄉過世，由於身在北部工作，不清楚老爸生前的真實經濟狀況，只知道他最近幾年經商不大順遂，手頭也不寬裕，有時需要向人借錢週轉。以致憂鬱成疾。由於黃姓男子平時在閱聽媒體的片段的報導中，得知有些人不明白繼承的法律規定，家中有先輩或者可以繼承財產的親屬逝世，不知道有拋棄繼承制度這回事，糊裡糊塗就將那些過世的人所遺留下來的權利與義務都概括地繼承下來，等到發現遺產空無所有，卻要背負起一輩子都難以還清的大筆債務，這時真是欲哭無淚！因此他一直警惕自己，千萬不可步上這些不幸的人後塵，被那些不明不白的債務壓成難以喘息的困境！當他得知老父棄養的消息後，想到那些「父債子還」，甚至「孫還」的慘痛的事實，也有可能會發生在自己身上，便一再反覆叮嚀自己，必須要記得當機立斷。不能拖拖拉拉，喪失了拋棄繼承的時機。

     請假南下為老爸辦畢喪事以後，想到下一步驟急待處理的事情，莫過於要及時「拋棄繼承」，隨即寫好書狀，向當地的法院投遞，表明要拋棄自己對過世父親的繼承權。然後才回到台北。後來接到法院的通知，說明他的聲請已被「准予備查」。

    黃姓男子兄弟姊妹共有五人，與他一樣都有相同的繼承權，在自己拋棄繼承權後心想他們必定也會跟著照做。可是幾個月過去，都沒有兄弟姊妹拋棄繼承的消息傳來，心中甚為納悶。經過多方打聽，才發現真相，原來老爸生前所欠的債務並不多，只有向當地農會借款一百二十萬元。遺留下來的土地，靠近在馬路旁邊，面積雖然不大，可是價值不菲，初步推估最少也可以賣到一千八百萬元扣除還農會的借款，五個人來分每個人至少可以分到三百餘萬元。自己竟然輕易地讓這筆應該到手的錢財飛了！怎麼想都難以甘心？為了想撈回這些擦身而過的錢財，後悔之餘，只好厚著臉皮，再寫一紙書狀遞交原聲請拋棄繼承的法院，要撤回原先表達拋棄繼承的聲明。

     前些日子，他的撤回拋棄繼承的聲請，被受理的法院用依法無據的理由駁回。的確，現行民法的繼承編中，只規定有繼承拋棄的程序，並沒有拋棄繼承後可以撤回的規定。所以法院以「依法無據」為理由，駁回聲請撤回拋棄繼承的裁定，不是沒有道理。黃姓男子出爾反爾，想推翻自己決定拋棄繼承的事實，可能只是白費氣力！

     有關繼承人得拋棄繼承權，是民法第一千一百七十四條的規定，現行的這法條共有三項，是民國九十七年一月二日公布民法繼承編條文修正案時所修正的條文之一，法條內容如下：「繼承人得拋棄其繼承權。（第一項）前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起三個月內，以書面向法院為之。（第二項）拋棄繼承後，應以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限。（第三項）」這修正法條與修正前的法條相較，第一項法條內容並無變動。第二項則認為原法條只給予繼承人二個月的猶豫期間，未免過短，使繼承人沒有充裕的時間。去思考繼承對他究竟是利空或者利多。因此修正條文將拋棄繼承期間，由二個月延長為三個月。這三個月期間的起算點，原條文與修正後的條文都規定為：「應於知悉其得繼承之時起」開始計算，至於期間的終點，是拋棄繼承的書狀到達法院的這一天，超過了一天，就不生拋棄的效力。

人的權利能力，依民法第六條規定：「始於出生，終於死亡。」在法理上被繼承人一旦死亡，凡是原屬於被繼承人所有的權利與義務，都應該馬上由繼承人來繼承。修正後的民法第一千一百四十八第一項就是如此規定。不過，這法條中有一段除外的規定，也就是原則上繼承人自繼承開始時承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但「本法另有規定」者，是可以除外的。上述三個月留給繼承人的考慮期間，便是民法的「另有規定」。所以在三個月內合法的拋棄繼承，依民法第一千一百七十五條規定，可以「溯及於繼承開始時發生效力。」也就是繼承雖已開始，只要是合法的拋棄繼承，繼承開始後的風風雨雨，都與拋棄繼承的人無關。

民法規定拋棄繼承要用書面向法院為之。由這規定來看，拋棄繼承在民法的法理上，應該是一種單獨而有相對人的要式法律行為。因為繼承是一種權利，本來享有權利的人，是可以隨時拋棄他的權利。但是遺產的繼承，不只是享受被繼承人所遺留下來的權利，也要負起被繼承人原應盡的義務。所以繼承的拋棄會影響到第三人的權益，不是形同兒戲。所以法律規定較嚴格的程序，必須要在一定期間內，將拋棄繼承的意思用書面向相對人的法院提出。超過期限、不用書面或不向法院提出，都不能發生拋棄繼承的法律上效果。

法院接受拋棄繼承的書狀後，民法並沒有規定後續的處理方式，因此司法實務上認為法院受理拋棄繼承的書狀，只是一種備查性質的非訟事件，不必對其作實體上審查。不過，依非訟事件法第三十二條規定，法院仍應依職權針對這種書狀的形式要件予以調查。像書狀到達法院的時間有沒有逾越三個月的法定期限？書狀內容有沒有表明要拋棄繼承的意思？拋棄繼承有沒有附帶某些條件？不合備查條件的拋棄繼承，就應該用裁定予以駁回。

（本文登載日期為99年1月12日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 22:42

「爸」非「爸」，誰之過？

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

民國九十八年度最夯的國片，應該算是勇奪金馬獎五項大獎，在國外的多項影展中，也大放異彩由戴立忍編導的「不能沒有你」了！這部電影改編自七年前新聞報導的真實人生，內容並沒有什麼突出地方，就像我們身邊經常發生的瑣事一般，但是透過編導者運用電影藝術手法處理下，向觀眾表達出政府機構處事的冷漠，相對的是父女真摰之情，感動了銀幕前的觀眾。

這真實的故事，發生在民國九十二的 四月十日 ，一位家在高雄市的阮姓男子，為了五歲女兒將要入學，戶籍問題卻無法解決，心生不滿，便帶同女兒來到台北市，先到立法院向一位立法委員陳情，沒有如願。以後轉到一家有線電視台，也得不到重視。於是帶著女兒上了台北市火車站前的人行天橋，一手斜抱著女兒跨坐在橋欄上，一手則揮舞著一把美工刀，作勢要往下跳，把那女兒嚇得全身發抖驚駭哭叫。天橋下面正是車輛來往頻繁的車行地下道出入口，如果一躍而下，雖然不致於粉身碎骨，也會被車輛輾個正著。事關兩條人命，路人發覺後連忙報警。警察到場時這位阮姓男子示意警察不得靠近，否則就要跳橋自殺。警方為了不讓悲劇發生，不敢冒然行動，只是由消防人員在橋下舖設安全氣墊，防止造成傷亡。部分人員與阮姓男子周旋，部分人員埋伏在天橋的另一端。對峙七十分鐘後，埋伏的人員乘阮姓男子不注意之際衝出，將阮姓男子拉下橋欄，救出飽受驚嚇的小女孩，結束抓狂的鬧劇。

阮姓男子帶女兒到台北鬧區鬧自殺，是想引起各方注意，替他解決戶籍難題！不過，事情並不如阮姓男子所說的單純。也不是鬧鬧自殺有關單位就能曲從。因為他的要求與民法所定的親子關係有違！

原來阮姓男子與女童生母之間，並無婚姻關係存在，女童的生母生下女童當時，是民法上規定的別人妻子。女童生母在生女童的時候既然是別人的妻子，生下的子女，依民法第一千零六十一條的規定，是她生母與法律上丈夫的婚生子女。另外依民第一千零六十三條第一項的規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存績中者，推定所生子女為婚生子女。」也就是說，生母所生子女，只要受胎的時候與人有婚姻關係，縱使受胎的時候，沒有與丈夫同居事實，生下的子女在法律上還是推定是丈夫所生的婚生子女。法條中所謂的「推定」，指的是推測假定的意思，如果有反證能證明推定的事實是錯誤的、是可以用反證來推翻。由於所推定的是一種親子關係，不能任其長期處於不穩定的狀態，因此當時有效的同條第二項規定：「前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之。」依這些法條的規定，女童的生母與法律上的父親又沒有適時提起否認女童是他們婚生女兒的訴訟，使女童成為非婚生子女，可以由生父認領。當時的報紙還報導過；阮姓男子曾經在九十年間向高雄地方法院提起親子關係存在之訴，經過DNA的比對，女童與他的血緣，符合率高達百之九九.九九，因此法院判決他勝訴確定，他拿判決書到當地戶政事務所要辦理戶籍登記，結果被戶政事務所根據當時的民法規定，認為不能把法律認定的別人婚生子女，任意予以變更。戶政機關的說法，與當時有效的民法符合。司法實務上最高法院七十五年台上字第二Ｏ七一號判例意旨也直指：不論何人，皆不得在婚生子女的身分確定以後，提出反對的主張。也不容許任何人以生父名義出面來認領。就是說在當時有效的法律上已無解決之道。阮姓男子則自認法院已確認父女關係存在，戶政機關就該依判決辦理登記！指公務機關刁難。其實他錯怪了戶政機關。因為整個事件，卡在阮姓男子是與他人的妻子相好生下了女童，並不是基於婚姻關係當然是他的孩子。提起的民事訴訟，也不是允許他可以認領他人的婚生子女作為自己婚生子女。難怪到處碰壁！

阮姓男子演出跳橋鬧劇，雖然沒有為自己解決難題，但也引起各方的注意，尤其是法界方面，先是司法院大法官會議作出釋字第587號解釋，指出當時有效的民法第1063條第二項所定得提起否認之訴者僅限於夫妻之一方，子女本身則無獨立提起否認之訴之資格，使子女之訴訟權受到不當限制，而不足以維護其人格權益，在此範圍內與憲法保障人格權及訴訟權之意旨不符。有關機關應檢討改進，以符憲法意旨。接著民法修正案於九十六年五月二十三日經  總統公布，其中第1063條第一項未作修正外，第二項修正為「前項推定，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴。」賦予子女得自行提起否認之訴的依據。並新增了第三項，明定：「前項否認之訴，夫妻之一方自知悉該子女非為婚生子女，或子女自知悉其非為婚生子女之時起二年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後二年內為之。」起訴的期限，自一年放寬為二年，子女自行提起，期限更延展至成年後二年。這次修法，應可減少一些不正常親子關係引起的抓狂事件。只是未成年的子女依法不能為意思表示。等到成年時間又太長，理應參酌民法第1080條有關終止收養關係規定，容許認領後的法定代理人也就是真正的生父能代為意思表示，使這個制度更完善。期望下次修法時能注意到這個問題！

（本文登載日期為99年1月19日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 22:38

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

日前報載：臺北市有一位年已八十五歲的張姓老婦人，將自住的住宅多出來的一間房間，出租給一位也是姓張的女子居住，講好每月租金新臺幣五千元。房間內並由老房東供給冷氣機使用，夏季則由房客補貼房東冷氣電費二千元。在使用者付費的前提下，這種約定在正常情形下應該是相當合理的事，不料這位房客是不是心痛補助電費的支出，抱著不吹冷氣白不吹的心態，不只是人在房內冷氣吹個不停，即使外出也不會勞動自己的玉手將冷氣開關按一下，讓冷氣機暫時休息。這些舉動，看在同住一屋的老房東眼中，心頭不斷地在淌血！因為冷氣機不停地在轉動，一分一秒都要由她在支付電費啊！

老房東曾經婉轉地提醒過女房客：人在房間中吹冷氣沒有關係，只是外出不在的時候，應該將冷氣機關掉才不會浪費電力。結果卻換來「哭夭」、「老番顛」一連串的惡言相向！讓她哭笑不得，不知道該如何去應付這讓她不斷「失血」的煩人難題！

去年七月間，老房東家的兩個月電費，比過去足足多出七千元。一天，這位女房客又外出不將冷氣關閉，被高額電費壓得喘不過氣來的老房東再也忍受不住，請來水電工將房客租住的房間門栓用螺絲起子撬開，進入房間內關掉冷氣，以後再將門鎖恢復原狀。

這位女房客回來得知房東進入房間內將冷氣機關掉，心中甚為不爽，激動地發頓脾氣之外，還向檢察官那裡告了老房東一狀，指控老房東侵入住宅的刑事犯罪，案件經過檢察官一番偵查，結果是給予老房東不起訴處分，也就是認為老房東的行為不成立犯罪！理由是刑法上的侵入住宅罪，是以「無故」為前提要件，老房東進入房客房間內雖是事實，但是她是怕沒有人在房內，冷氣機一直開著，容易過熱發生電線短路，引發房屋火災的危險。而且也很浪費電費兩個正當理由才進去的，將冷氣關了以後，又將門鎖回復原狀，對於房客的居住安全，不致造成影響。因此認定老房東不算是「無故」進入房客的房間。

    「人民有居住及遷徙之自由。」是我國憲法第十條所明定。所以居住自由，是憲法賦予人民的基本人權中的一種，不問是國家或者個人，對於這種憲法上保障人民的自由權利，都不可加以侵害，違反者要受到法律的懲處，在刑事罰方面，我國刑法第三百零六條定有侵入住居罪，用來處罰這種侵害他人權利的行為，法條內容是這樣規定的：「無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元（目前已改為新臺幣九千元）以下罰金。無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。」由這法條的規定來看，犯這罪的方法共有兩種，一種是用積極的方法侵害他人居住自由；一種是用消極的方法來進行。不論用的是積極或者消極的方法，所應受的刑罰都是一樣的。至於犯罪的要件，依法條的規定來分析，在積極侵入罪方面，可分成下列三點：第一.  要有侵入的行為  所謂「侵入」是指未得到要進入處所主人的許諾，擅自進入來說。第二.  侵入係屬無故  「無故」，有人認為解釋上應指「無權」、「不法」兩者情形。也有學者認為「無正當理由」也就足夠了，不侷限於無權或不法。至於侵入的理由是不是正當，就留由執法人員根據客觀事實來認定。第三.  侵入的係他人的住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦  住宅，是指他人日常生活居住的處所，但不限於必須經常居住的宅第，即使他人因工作需要臨時租賃的寓所或路過客地投宿旅社、飯店的房間，在解釋上都可認為是他人的住宅。這位因為電費問題惹出糾紛的老太太，是將自住房屋中的一間房間出租給張姓房客居住，關於出租部分就要按照租賃契約交給房客使用，而成為房客的住宅，而不是自己的住宅，雖然她有房屋的所有權，也不可以擅自進入那間出租的房間。建築物的範圍很廣，一般說來，不是供人作為住宅使用的房屋，都可稱為建築物，所以供機關、學校，公司以及工廠使用的場所都是建築物。建築物也不分大小，有的整棟高樓大廈都是建築物，搭建在工地上的簡單工寮，也算是建築物。另外法條中所稱的「附連圍繞之土地」，指的是此種土地與住宅或建築物相連在一處，而且有圍牆或者籬笆的圍繞，作為保護住宅或建築物安全的功能。一般人家的庭園，即是一例。

船艦部分，學者都認為也不分船隻的太小，只要可以供人居住，不問民用或者軍用都應也包括在內。依此說法，那些小汽艇、小舢舨之類的小船，應不包括在內。另外被稱為「艦」的船隻，以屬於軍用者為多，如果身為現役軍人，意圖刺探或收集軍事機密，未受允准而侵入軍用艦船、軍用建築物，或留滯其內者，依陸海空軍刑法第二十三條的規定，要處三年以上十年以下有期徒刑。戰時犯之者，還要加重其刑至二分之一。這時就無普通刑法的適用了。

消極侵入住居罪除犯罪的方法有別於積極方法以外，其他要件都與積極侵入罪相同，只是前者是無正當理由，積極由外侵入他人住居處所的內部。後者則是進入當時或許有故，或者是在一定時間內，任何人可以自由進出的場所，但是在進入以後則隱匿裡面不出來，或者進去當時受到主人的許可，但主人要求他離開時，則置之不理，仍執意留滯在內。

（本文登載日期為99年1月26日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

分類：生活情報 2010/09/18 22:29

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

去年底，平面媒體根據印度一家報紙的報導，刊出一則令人看後莞爾不已的刑案新聞，內容是指：一九九八年印度的德里地方，發生一宗夫婦在家雙雙被殺害的駭人血案，現場並無目擊證人，也未留下任何殺人的事證，只在地上發現一攤血跡。於是該案一時成為無厘頭的懸案。

後來這案件在當地警方努力偵辦下，發現被害人的姪子考爾的鞋子上沾有血跡，便認定他是嫌犯加以拘捕。考爾被捕後坦承兇案是他幹的，到檢察官那裡也是作如此供述，警方後來又「發現」了染有血跡作案用的鐮刀和血衣，坐實了考爾的犯行。檢察官就將考爾提起公訴，全案連同證物移送地方法院審判，結果考爾被判無期徒刑。替考爾辯護的律師不服，向高等法院提起上訴，上訴的理由是指考爾與死者夫婦平日關係良好，沒有動機要將他們殺害，而且也沒有人能證明他有動手殺人。高等法院在審理中，將後來才「發現」的兇器鐮刀送去鑑定，發現鐮刀上的血跡是ＡＢ型，死者的血型一位是Ａ型、一位是Ｂ型。因此讓人懷疑警方在獲知死者的血型分別為Ａ型與Ｂ型以後，以為Ａ十Ｂ的血型，混在一處後便成為ＡＢ型。因此胡亂找來一把鐮刀，將ＡＢ型的血塗在鐮刀上，作為是殺害Ａ型及Ｂ型兩人所用的兇器，用來坐實嫌犯的罪行。

其實稍微有點醫學常識的人都知道，Ａ型與Ｂ型以及ＡＢ型是三種迥然不同的血型，Ａ型人的血液混入Ｂ型人的血液，是不可能等於ＡＢ型人的血液。因此當地人士譏笑警方連栽贓於無辜民眾都不會用點頭腦。這則新聞報導的內容，似乎重在揶揄當地警方辦案的能力，也譏笑他們想對這件多年未破的懸案有所突破，便不擇手段硬拉無辜民眾充數，還偽造證據讓他無法翻身。幸好皇天有眼，在偽造證據過程中出現差錯，嫌犯可能因此得以脫困。對於受理上訴的高等法院，是否已因證據的改變，而作出大逆轉的判決則無隻字提及，很有可能是這案件目前仍在上訴法院審理中，像與鐮刀同時「發現」的血衣，是否具有證據能力，也有待深入調查，才能作進一步說明。這裡且不談印度法院對這案件審判結果，只是要聊聊如果這件刑案發生在我國境內，適用我國的刑事訴訟法來處理，會產生那些法律上問題？

    首先要說明的是殺人案件，在我國是刑法第二百七十一條所規定的重大犯罪，這罪的法定本刑是死刑、無期徒刑或十年以上的有期徒刑。刑案的發生雖然超過了十年，但這麼重的刑期，犯罪的追訴權時效，依刑法第八十條第一項第一款的規定是三十年。只要嫌犯現身，檢察官在犯罪發生後三十年內，都可以對他進行追訴的。所以那些未被司法機關發覺的殺人犯，要逃得逃過三十年。案件如已被認定係某人涉案，因不到案而被通緝追捕，追訴期間還要加上四分之一，才告沒事。所以警察機關辦案時間多得很，用不著在證據未充分顯露前，就匆匆忙忙急著逮人，宣告破案。結果是證據沒有鎖住，換來社會大眾無情的嘲笑，可說是欲速不達，那又何必呢！

這件殺人的重大案件，根據報紙的報導，在起訴當時似乎證據很充分，既有被告的自白犯罪行為，又有獲案的兇刀可以佐證，令人看起來就會認為不是這被告下的毒手又會是誰呢？問題是被告的自白，是可以用種種手法來作適度「加工」的，所以不可以盡信。因此我國刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」若要將被告的自白，作為犯罪的證據，必須將這法條中所列舉的事項，一一排除，都沒有列舉的情形，才可以將被告的自白作為犯罪的證據。同法條第二項又規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」這條文明白告訴我們，如果要對被告作出有罪的判決，單憑一項被告的自白作為犯罪證據是不夠的，必須要有其他證據作為佐證，證明自白是真實的才可以，像這件案件被告自白用刀殺人，死者的屍體，經過相驗，認定刀就是殺害被害人的凶器，找到的凶刀上沾有被殺害人的血跡，刀口的形狀又與死者身上的傷口符合，這刀便是被告自白的最好補強證據，可讓被告百口莫辯，乖乖接受法律的制裁了！

現在凶刀上的血跡，被驗出不是死者的血型，查獲的鐮刀就不能當作殺害死者的凶器，剩下來的證據，只有被告的自白一項了，依我國刑事訴訟法的規定，在這種情形下，是不可以對被告作出有罪的判決，除非再查到另有其他的證據。

另外報導這則新聞的報紙，似乎是直指鐮刀上的血跡，是警方胡亂塗上去的，果真如此，則警方是在製造假的證據來誣陷無辜的人民了，動手製作假證據的行為人觸犯了刑法第一百六十九條第二項的意圖他人受刑事處分，而偽造證據罪，要依同條第一項的誣告罪法定刑七年以下有期徒刑處斷。警察都是公務員身分，公務員若假借職務上的權力、機會或方法，以故意犯刑法分則瀆職章以外各罪者，依刑法第一百三十四條的規定，要加重二分之一的刑罰。身負地方治安的警方人員，有責任要保護人民的安全，竟然為了解輕多年懸案的壓力，來偽造證據陷害人民，真是不可思議！

（本文登載日期為99年1月28日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 22:21

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

去年的 五月十八日 深夜，宜蘭市的河濱公園有兩派不同族群的飆車青少年，因為「軋車」的糾紛，聚集在那裡互嗆。雙方言語不合，竟然拳來腳往打起群架來。還好，警方接獲報案後迅速趕到制止並予蒐證，兩幫人馬見警方前來，便一哄而散。沒有釀成重大事故。事後警方根據蒐證所得資料，通知這些打群架的青少年到場接受調查。調查結果認定共有十七名年齡介在十八歲至二十四歲之間的青少年，涉有違反《社會秩序維護法》第八十七條的情事，這些青少年中有六人還是學生，少數則依賴做工維生，大部分都是游手好閒，無所事事。後來警方將這些涉案者都函送法院的簡易庭處罰。

在法院裁處過程中，被函送法辦的青少年仍然毫無畏懼，繼續進行飆車活動，其中一位二十一歲的簡姓青年，還花了七萬元購買一輛新機車參與飆車，騎沒幾天，就在六月間的一個夜晚，因車速過快撞上大樹，導致車毀人亡。承辦法官得知這青年的死訊後，不禁感慨萬千！本來類似案件法院都是以裁處罰鍰結案了事，這案件卻一反常態，被移送的青少年都被處以二日的拘留。據說承辦的法官所以會這樣做，純粹是希望給這些惹事的青少年一些警惕，讓他們能夠好好利用這失去自由的拘留日子，反省一下自己不當的行為，以後不再任意飆車！

法官的裁罰的決定出爐後，除了已死者不必受到處罰外，其中十三人甘願受罰確定，有三個人則不服提起抗告。已確定的十三人由當地的警局定期執行拘留。報到那一天，這十三名青少年都是嘻皮笑臉，一副吊兒郎當的模樣，三三兩兩到警所接受執行。警方人員看到這些青少年毫不在乎的態度，沒有半點要悔悟改過的樣子，難過得搖頭嘆息說：「法官要他們改過的苦心，可能是白費了！」

要一個人為了面對將即來臨失去二天自由的日子，就澈底改變他們原有的氣質，實在不是一件容易做得到的事。但是兩天沒有自由的日子雖然短暫，也足夠一個人靜下心來仔細地想一想自己過去的所作所為。本來整天可以在外扒扒走，但在拘留所中，卻只能在狹隘的空間內活動。招致這種後果，還不是自己偏激行為所引來，如果能再深入想一想，受到拘留，算是不當行為得到處罰的開始，若不再記取教訓，必定會有更嚴重的處罰臨身。所以拘留的時間雖短，但對一個能夠反省的人來說，應該會有一點點正面的助益！

    這則「飆仔」鬧事被科處拘留消息經媒體大幅報導後，各界反應不一，有人肯定法官的做法，認為這些青少年不是犯了什麼傷天害理的大錯，教訓他們一下，讓他們反省改過也就夠了！也有人認為飆車行為不但會奪走飆車者自己的寶貴生命，也嚴重影響用路人行的安全。應該給予重重的懲罰，讓他們不敢再犯，才有益社會秩序的維護。過去有人在大賣場內偷吃一個麵包，便被法院判了三十天的拘役，難道這些不顧他人安危的「飆仔」反社會的惡性，會比偷一個麵包來充飢的人輕嗎？

    持相反意見的人說法，固然有相當道理，不過，說的人卻沒有把這則新聞看得很清楚，以致把「拘留」與「拘役」兩種不同法律所規定的法律名詞混淆在一處，因此誤以法官是在輕縱「飆仔」，實在有澄清的必要。首先我們回頭再來看看這則新聞，沒有隻字提到這些飆仔當時有飆車的行為，只是報導他們因為飆車發生軋車的紛爭，然後聚集在公園裡爭吵，發生聚眾鬥毆的事件。而「加暴行於人」、「互相鬥毆」、「意圖鬥毆而聚眾」的行為形態，都是有關暴力或者是有暴力傾向的行為，實施這些行為如果沒有使人受到傷害，或者受到傷害，卻沒有人出面提出「告訴」，就不屬於刑法上的犯罪行為。不過，有這三種行為中的一種，依社會秩序維護法第八十七條規定，是可以處以三日以下拘留或者新臺幣一萬八千元以下罰鍰。社會秩序維護法的處罰，屬於行政秩序罰。因為其中的拘留，是一種拘束人身自由的處罰，因此司法院大法官會議曾經作出釋字第166號解釋，指出科處拘留應由法院的法官裁處，才符合憲法第八條的精神。其後制定的社會秩序維護法根據大法官的解釋意旨，將所定的處罰，除專處罰鍰或申誡的案件警察機關可以自行處罰外，情節較為嚴重，可以處以拘留的案件，則在第四十五條第一項中規定，警察機關必須移送管轄法院的簡易庭由法官來裁定。違反第八十七條的處罰，最高只能處以三日以下拘留，法官處以拘留二日，處罰該是適當，怎能說是輕縱？

至於一般人認為超速、蛇行或者在公路上競駛的飆車行為，是道路交通管理處罰條例所定得處以行政罰鍰的範圍，要由主管機關依法處罰。當事人不服處罰的裁決，是可以在法定期間內向法院的交通法庭聲明異議，由法院來裁定。如果「飆仔」們無視於道路上其他的行人或車輛的用路權，任意在道路上併排橫列行車，這便涉及刑法公共危險罪章第一百八十五條第一項所定壅塞陸路，致生往來之危險的犯罪行為，要處五年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬五千元以下罰金。由此來看，拘役是對犯罪者科處的刑罰，最重可以科處五十九日，遇有加重情形可以加至一百二十日。拘留則是一種行政罰，最多三日，有加重情形，可以加至五日。二者雖然都是由法官來處罰，可是性質大不同。

（本文登載日期為99年2月12日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 22:17

    李白後代爭遺產，誰能爭？

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

幾天前，一家報紙報導來自大陸的新聞，醒目標題是「李白後代爭遺產」，未看內容就被標題深深吸引著，因為李白人稱詩仙，自號青蓮居士，文思橫溢，詩詞名句自唐代至今傳誦不衰。只是時運不濟，一直沒有春風得意，晚年甚至一度被長流夜郎。應該是瀟灑一身，無遺產可供後代子孫爭奪才是。及至讀完新聞內容，才知道爭產的人雖然都是李白的後裔，但所爭的遺產卻與李白完全無關。因為那些人要爭的不是李白的遺產，祇是李白留在安徽的後裔李均泰在一百多年前由安徽來到南京經商，經過多年胼手胝足的辛勤奮鬥，成為南京下關一帶的首富，然後在清朝同治三年，用巨資在當地建築巨宅。一百多年後這幢佔地八百多平方公尺的巨宅已經淪為危屋，等待拆除重建。由於房屋坐落地段不錯，比照鄰屋拆遷補償標準來計算，可以領取補償費的金額，大約在人民幣五百六十萬到六百四十萬元之間。（約合新臺幣二千五百萬元至兩千八百萬元）這是一筆不算少的遺產，居住在南京附近的李均泰後裔以前知道只有二十多人，大家對於這筆祖宗留下的財產都有濃厚興趣，只是人多意見也多，分配問題一直無法達成協議，以致遲遲無法分配。

李均泰生前有五個兒子，最小兒子李雲生的重外孫女談女士，因分配問題與李氏家族中人發生爭執，就將她所知道的家族二十餘人全都告進南京的下關法院，法院受理後根據李氏族譜和相關資料予以審查，發現李均泰身後已繁衍出的後代有一百三十餘人之多，扣除已死亡的人，目前在世享有繼承權者除已列被告者外還有五十多人，法院已將這五十多人都追加為被告。深恐開庭期日讓這麼多的被告聚集在一處，人多口雜，意見無法集中，秩序也難以維持。日前承審法官特別為被告召開一次庭前會，先行講解這老屋權利演變的過程，明白自己所處的地位，以利審判的進行。主審法官面對這樣饒有歷史意義，而被告眾多的案件，也真夠頭大！

繼承，是一種對已死的人生前所擁有的財產重作分配的法律制度，通常擁有財產的死者，稱作被繼承人。這些遺留的財產，正常情形都是由被繼承人的配偶、子、女來繼承。繼承財產的人稱作繼承人。像這件案件的被繼承人李均泰，早在一百多年前即已身故，雖然不知道他死亡的確切年代，這次提起訴訟的談女士，是李均泰最小兒子李雲生的第三代重外孫女，以平均三十年為一代，再加上談女士本人的年齡來推算，應該已超過一百二十年以上。第一代可以繼承李均泰財產的五個兒子，依時間來看，都已經不在入世了。為什麼現在會出現這麼多的繼承人？這些繼承人又由何而來呢？原來這些人都是李均泰繼承人的後代，有的是第四代，也有可能出現第五代。

這一代代的繼承人繼承權利由何而來呢？大陸於1985年制定的「中華人民共和國繼承法」第十一條定得很清楚：「被繼承人的子女先予被繼承人死亡的，由被繼承人的子女晚輩直系血親代位繼承。代位繼承一般只能繼承父親或者母親有權繼承的遺產份額。」另外，大陸的「最高人民法院」曾經就繼承法中所規定的代位繼承產生的問題作出：「關於貫徹執行〈中華人民共和國繼承法若干問題的意見〉的通知，來闡明法條的規定並指導作法，以利實務上操作。其中的第二十五點指出：「被繼承人的孫子女、外孫子女、曾孫子女、外曾孫子女都可以代位繼承，代位繼承不受輩份數的限制。」依此通知意旨，身為李雲生的重（曾）外孫女的 談 女士，或者與 談 女士輩份相同或者更低輩份的一輩，只要是李均泰以下的直系血親都可以代位繼承。所以冒出這麼多的繼承人，應不足為奇。

    如果海峽對岸這件爭遺產的案件，發生在我們這裡，眾多的繼承人相互間無法擺平，訴請法院辦理，處理的過程，在實體法上可能是大同小異，在程序方面，處理起來就有點不一樣。代位繼承制度在我國民法中，規定在民法繼承編第1140條，法條是這樣規定的：「第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。」條文所列的「第一千一百三十八條所定第一順位之繼承人」是指直系血親卑親屬而言，也就是被繼承人的後輩直系血親，至於親等則無限制。所規定的內容，幾乎與大陸的「繼承法」第十一條相同，只是大陸的法條文字比較口語化，看起來長長一大段。其實我們這條代位繼承條文，是民國十八年繼承編頒布時就有的老法條，在大陸也施行了二十年才被廢止，嗣後取代的「繼承法」。很有可能是參考我們的老法條制訂的。

     「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」這是民法1151條的規定。不過，依民法第1164條前段規定：「繼承人得隨時請求分割遺產。」遺產既是老房子，就要依分割不動產的方法來辦理。共有物的分割，對全體共有人都有利害關係，分割共有物的訴訟，必須共有人全體參與才可以辦理。是民事訴訟法第五十六條所定必要的共同訴訟，少了一個繼承人都不可以，做原告的必須補正全體繼承人作為被告，否則會受到當事人不適格的敗訴判決。新聞報導中的案件，補正繼承人的工作，似乎是由大陸的法官在做，這是與我們這裡大大不同的所在。

（本文登載日期為99年2月22日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 22:13

利用遙控「直升機」窺探，未偷先犯罪

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

每年春節期間，辛苦了一年的國人總想利用難得的假期外出度假，一些小家庭全家出遊，只好將家中安全，託付鐵將軍把門。這可樂了那些想「闖空門」大撈一票的宵小們，雖然情勢對行竊者有利，宵小們還是小心翼翼地在進行，深恐一旦被抓，會蹲在看守所裡過個難忘的春節。

小偷本來做的是無本生意，有的慣竊為了減少被逮風險，卻不惜花費工本添購裝備來行竊。本年二月初春節前，桃園有位張姓慣竊就是為了便於「闖空門」，願意撒下工本的少數者，他白天騎著機車四處尋找作案目標，選定後在夜晚夥同綽號「阿祥」的人，開著偷來的休旅車，裝載裝備駛往目標房屋附近停放，藉著夜色掩護，打開休旅車的天窗，放出載有針孔攝影鏡頭的兒童玩具遙控直升機，繞行目標房屋四周，窺視屋內有無人在，屋內無人便侵入行竊。怎知這樣慎密的行竊手法，早被棋高一著的臺北市刑警大隊盯上，這晚張嫌不知警方緊盯在後，欲對選定的桃園縣新屋鄉一處民宅行竊。在進行窺探工作後，張嫌即被警方逮捕。綽號「阿祥」者則被逃逸。替慣竊打先鋒窺探任務的遙控直升機也被查獲。警方除先將張嫌移送法辦外，並繼續追緝在逃的「阿祥」中。

從這件不算是重大竊案中，讓我們知道目前竊賊的行竊手法，也正隨著時代在翻新，懂得使用科技器具來輔助，以減低被捕的危險。只是魔高一尺，道高一丈，行竊者還是逃不出追捕者手掌，壞事做多了總會得到應有的國法制裁。

偷竊他人財物，大家都知道那是觸犯刑法上的竊盜罪，其實竊盜罪還可細分為三種，第一種是普通竊盜罪，也就是偷雞摸狗之流的小竊盜，只要看到什麼東西可以偷的，就順手牽羊偷來據為自有。雖然說普通竊盜在刑法上算是一種輕罪，其實刑罰並不算輕，依刑法第三百二十條第一項的規定，普通竊盜罪部分，法定本刑中的有期徒刑，情節嚴重的最高可以判處五年有期徒刑；情節輕微判以罰金者，也可以判到新臺幣一萬五千元。另外，這種犯罪刑罰的轉化方式很多，尤其是第一次犯了竊盜罪，通常都會獲得執法者的原諒，得到重新做人的機會，在檢察官方面，可以斟酌犯罪情節，依職權予以不起訴處分；或者給予緩起訴。縱然被檢察官提起公訴，法官在審理以後，也可以酌情判處緩刑：情節輕微者，可以依職權減輕其刑後，仍嫌過重者還可以免除其刑。或者判處六個月以下有期徒刑，使其可以易科罰金。如受刑人可以易科罰金而未聲請易科罰金，也可以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。

法律儘量以種種措施，減少一些誤蹈法網者，不進入監獄服刑，避免判處短期自由刑者在獄中沾染那些視監獄為家的「老鳥」犯罪惡習，出獄後反而變本加厲為害社會。這些轉化刑罰的措施，對一些偶然犯罪者固然有所幫助，但對那些好吃懶做，遊手好閒的人來說，則認為法律不過如此，沒有什麼值得害怕的！於是一次又一次地繼續作惡。像這次為警方逮到的張姓嫌犯，報上說他身上背有五十多條前科紀錄，目前正被新竹、桃園等地檢署通緝中。那些期望每個做壞事的人都能革心洗面的寬典，在這些時時刻刻想著做無本生意的人，是起不了什麼作用的。如果張姓嫌犯那些尚未判決的刑案中，有多條是竊盜罪的話，法官不但不會使用寬典，而且有可能會引用「竊盜犯贓物犯保安處分條例」宣告保安處分。讓用勞動的方式改變犯罪的習性了。

第二種是同條第二項的竊佔他人不動產的竊佔罪，也就是非法霸佔他人的房屋或者土地，這罪的法定刑度是與普通竊盜罪相同。只是這種犯罪很容易被人發覺，所以想犯的人並不多見。

第三種是加重竊盜罪，依刑法第三百二十一條第一項的規定，加重竊盜罪共有六款不同的犯罪形態，夜間「闖空門」行竊，便是六款中的一款：「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦、或隱匿其內而犯之者。」的罪，法定本刑是六個月以上五年以下有期徒刑。這張姓嫌犯被捕當時是不是已進入屋內偷到財物，報上沒有說清楚。就刑法的法理來說，竊賊只要是在夜晚進入他人住宅的內部，用手觸摸一下想要偷的東西就被逮了，這算是已經著手行竊，雖然財物並未到手，也要成立加重竊盜罪的未遂犯，只是可以減輕刑罰而已。若將竊得的贓物放到自己的口袋中，還沒有攜出屋外，加重竊盜罪就告成立。如果是在放出遙控直升機窺探住宅以後被捕，這時連住宅的門都沒有進去，當然不會成立加重竊盜罪。想行竊的人先放出直升機繞屋飛行，是利用裝置在直升機上的針孔攝影機鏡頭窺視屋內動靜，有人在家就放棄偷竊的計劃，沒有人在則進去大幹一票。房屋的主人是不是在家。屬於個人非公開活動的隱私部分，利用遙控直升機裝置針孔攝影鏡頭窺視他人私生活，已與刑法妨害祕密罪章中第三百十五條之一第一款所定的「無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」的規定相當，這罪的刑罰是三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣九萬元以下罰金。

這條妨害祕密罪是民國八十八年刑法部分法條修正案所增訂的，因這罪不是與竊盜行為同時實施，必需獨立處罰。竊盜雖未成罪，窺探他人隱私的行為還是要處罰的！

（本文登載日期為99年3月1日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 22:06

       請多尊重他人人格權！

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

前幾天，一家報紙用半頁篇幅報導一則「實踐舒淇」的新聞，「舒淇」是一位紅透半邊天，擁有眾多「粉絲」的女藝人，「實踐」則是一所造就人材的名校。把二者結合為「實踐舒淇」的新名詞則沒有聽說過。看完了新聞內容，才知道這新名詞是一群年輕一族胡謅起鬨所造成，既不屬於「實踐」，也不關於「舒淇」。原來最近這一段期間中，位於台北市的實踐大學附近，出現一位年紀約三十歲的長髮女子，戴眼鏡，穿著「人字夾」的拖鞋，招牌動作是抽煙，經常徘徊在學校旁邊的書店或咖啡店，酷酷的模樣有似最近在大陸網路上夯紅的「犀利哥」！

「犀利哥」是一位流浪漢，雖是大陸江西省人，卻在浙江寧波街頭浪跡了十多年，滿臉鬍渣，口中經常叼著一根煙，據說這人有點精神疾病，眼神憂鬱又犀利，引起當地多數網友和群眾的熱情關注，稱譽他是「第一極品路人帥哥」，在廣大的群眾起鬨下，一夕之間由街頭浪子變身為乞丐王子，成為目前紅遍大陸的風雲人物，據說「犀利哥」三字還被人申請作為「註冊商標」呢！。

我們這裡一些閒得發慌的網友，可能受到「犀利哥」事件的影響，也想有樣學樣，要將這位外型突出的「神祕女郎」，捧成「犀利哥」第二的人物，特地在社群網站臉書（Facebook）上，成立名叫「實踐舒淇」的「粉絲」專頁，號召「粉絲」參加「實踐巡邏隊」，要有志一同的網友，對這位神祕女郎進行「人肉搜索」，除了要偷拍她的身影以外，還計劃發起「舒淇的真面目」攝影比賽，將偷拍的「實踐舒淇」照片上傳，並挖出這位神祕女郎的名字、興趣以及出沒的地點。不過，這些舉動也引起不少富有正義感的網友反感，在網上留言痛批惡搞的網友太沒有人性！實踐大學校方也接到各方反應，對外表示，將從學校行政方面進行調查，查明有無該校學生涉入，有的話將會作出適當處分。

這網站的主持者在看到各方不同反應後，也自覺舉辦「偷拍」比賽有點不理智，慎重向各方表示抱歉，並表明會將其刪除。到了本月五日凌晨，未經預告，整個專頁即告關閉。很有可能如火如荼正在進行的「實踐舒淇」網頁活動，就此踩了煞車！這對那些熱衷在網路上搖旗吶喊的人來說，簡直是在他們頭上潑了一盤冷水，其實就這樣冷卻下來，對這些想盡方法要在網路上曝人隱私的人來說，也是一椿好事，這話怎麼說呢？

這位被稱為「實踐舒淇」的神祕女郎，依據新聞報導：只是像那些經常在你我旁邊路過的女子，若硬指她與眾不同，那只能說她的行止是沉默寡言，獨來獨往，不與他人搭訕如此而已。看不出她有任何招惹了誰的舉動，就是如此，值得這些熱心的網友大力去敲鍵盤，對她進行「人肉搜索」，挖她的隱私，披露到網路上，讓社會大眾來欣賞嗎？難怪有看不下去的網友，在網路上指這些人的舉動「幼稚」、「無聊」！其實那些想要利用網路曝人隱私的人，豈止是幼稚、無聊，而且沒有尊重他人的人格權！

    什麼是人格權呢？人格權是現行民法所保護的主要權利中的一種，人是權利的主體，人格權是一種概括的名稱，凡是維護人之所以為人的資格必要的權利，都包括在內，主要內容包括生命、身體、貞操、健康、名譽、肖像、信用、姓名、隱私等等。民法對人格權的保護，規定在第十八條中，條文是這樣的：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。」「前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。」這些在網站上設立「實踐舒淇」專頁的好事者，要組織「實踐巡邏隊」，集中網友力量想挖出這位「神祕女郎」的姓名、身世、與她出沒的地點，以及要將偷拍到她的身影照片上傳，披露在網上，都關係到一個人隱私和肖像的問題，個人的隱私和肖像既是人格權的一部分，如果受到侵害，當然可以依據上述民法法條請求法院保護，除去對人格權的侵害；侵害雖未發生，卻有發生的危險時，也可以要求法院防止侵害的發生。不過，請求法院為一定的宣示，通常都必須用「訴」來主張，民事上的「起訴」需要一定的程序，而且曠時費日。目前風行的網際網路，只要有人上網，立即遍傳天下，事後除去根本不產生任何效果，倒不如逕依上述法條第二項，請求損害賠償來得實際。

    人格權在民法上屬於非財產權，人的權利受到侵害，不問是財產權或非財產權，都可能發生非財產上的損害，包括精神上受到的痛苦。這種精神上的痛苦，是不是都可以要求侵權者用金錢來賠償，此就上述法條第二項來看，則不盡然，必須「法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。」人格權受到侵害，現行的民法第一百九十五條第一項就有特別規定，像名譽、隱私，等人格法益受到不法損害而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。所以在網路上任意侵害他人隱私等人格權，當心要吃上民事的損害賠償官司！

    手機是一種工具，未經他人同意，利用手機作為工具，無故拍攝或窺視他人的非公開之活動、是刑法第三百十五條之一所定的犯罪行為，違反者要處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣九萬元以下罰金；在網路上任意使用手機拍攝他人的非公開活動，也得當心惹上刑事責任！

（本文登載日期為99年3月17日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 22:00

妻不煮飯，豈是惡意遺棄？  

     葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

日前一家平面媒體報導：高雄市有一位張姓男子，由於妻子沒有好好在家煮飯讓他飽餐，每週只替他準備一鍋綠豆稀飯、白飯以及泡麵供他食用，讓他難以下噎。認為妻子此舉對他係屬惡意遺棄，就以此作為理由，向當地法院提起民事離婚訴訟，要求法官判決准許他與妻子離婚。

法院受理訴訟後，便傳雙方當事人到庭，妻子在庭上告訴法官說：她不是不做家事，只是養父母年邁，身體不適住院治療，又因經濟因素，無力請外籍看護工照顧，只好自己前往侍奉，但是每天都有為丈夫準備飯菜。雙方所說顯然是有認知上差距。結果法官並沒有進一步釐清他們的話誰是誰非，就憑著原告張姓男子訴狀中所主張的理由，判決原告敗訴。在判決理由中指出：民法法條中並沒有妻子必需煮飯給丈夫喫的規定，原告主張的惡意遺棄條款的內容，也不包含妻子不煮飯，就是惡意遺棄，而且張姓男子並非不能自理生活的人，應可自行料理三餐。所以認為他提起的訴，並無法律上的理由，不能准許判決離婚。

男女雙方情投意合，結為夫婦組成新家庭，原冀望彼此都能互執他方的手，白首偕老。但是夫妻相處日久，雙方原先隱藏不欲為對方所知的缺點，在時間的考驗下逐一浮現，又不願放下身段，要求他方原諒，堅持一切都是對方的錯。在這些情形下，縱然沒有外在因素介入，也會常生勃谿，美好家庭在雙方水火不容之下，只有走向離散的路。

民法對這些難以維持婚姻生活的困境者，設有兩種解決方法：一種是兩願離婚：兩願離婚依民法第一千零四十九條規定，只要夫妻雙方同意離婚，隨時都可以離婚。只是夫妻雙方或一方是未成人，必須要徵得法定代理人的同意才可以。兩願離婚的方式，依民法第一千零五十條的規定，離婚當事人要將離婚意旨作成書面文件，用來表明雙方都有離婚的真意，避免出爾反爾。另外還要有二人以上的證人在文件上簽名，最要緊的雙方要會同向戶政機關辦理離婚的戶籍登記，才算完成離婚手續。

另外一種離婚方式是裁判離婚，也就是離婚的當事人該不該離婚，由法院用判決來決定。通常利用裁判離婚的程序的當事人，都是雙方感情嚴重破裂，無法溝通，只好求助法院施用公權力替他們解決婚姻難題。法院辦理離婚案件所依據的法律，便是民法第一千零五十二條，這法條除在第一項列有十款可供訴請判決離婚的事由，由當事人選擇行使。這些離婚事由都規定得非常僵化，有些事由二話不說就可以離婚，不具備這些特定事由，想要裁判離婚，就是門都沒有！

為了解決這些想離卻無法離，想合又不能合的困境，民法於 民國七十四年六月三日 修法時，引進國外的法例，增訂了同條第二項具有彈性的概括裁判離婚的條款，條文是這樣規定的：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」當事人要請求法院判決離婚，若找不出適合同條第一項所列第一款到第十款的事由，也可以利用這概括的事由來訴請法院判決離婚。不過這法條所訂的內容看似簡單，要想依這法條順利消除婚姻的縛束，也有一定的困難度。因為條文中有兩項要件：第一.要有第一項列舉以外的重大事由，至於事由已被列舉為法定離婚原因，則不問事由是否重大，都應依循已列舉的法定事由訴請離婚，不能自以為事由重大，依此概括事由提起訴訟。至於提起訴訟的事由是不是重大，也不是單憑當事人主觀的意思來決定，還要由法院根據表現在外部的客觀事實來判斷。第二.  要有「難以維持婚姻」的事由。這第二個要件也不是光憑當事人的說法就來決定，而是由法院從多方面調查、觀察，確認當事人雙方已無法繼續維持婚姻生活，才可以准許離婚。報載的這位張先生，由於妻不煮飯讓他享用，便訴請法院判決離婚，在起訴以前很可能也查過法律，民法中查不出有妻不煮飯，可以聲請法院判決離婚的條款。上面所述的概括離婚的事由，必定也曾考慮過，可能是妻不煮飯的事由不夠「重大」，只能勉強從列舉的十款法定離婚事由中，選了第一千零五十二條第一項第五款；「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。」作為離婚理由。想不到仍然難逃法官的法眼，不肯定他提出的理由，反而指他的理由不是民法裁判離婚的理由，駁回他提的離婚之訴。

妻不煮飯不能算是惡意遺棄，那麼那些情形才算符合「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中」的規定呢？在司法實務上的見解，最高法院三十九年上字第四一五號判例很明白地指出：「民法第一千零五十二條第五款所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言，」就這判例來說，妻不煮飯似乎與「惡意遺棄他方在繼續狀態中」的規定都搭不上邊。因為法條中所稱的「惡意」，通常是指配偶的一方有違反同居與生活保持義務的故意或害意，起訴的原告張姓男子並未指出妻子有違反同居義務的事實，只是主張妻子沒有提供可口的三餐供他食用而已，食物是否可口，以個人的主觀因素居多，沒有一定的客觀標準，最多只能說沒有保持較好的生活水準而已，當然難成判決離婚的事由！

（本文登載日期為99年3月26日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 21:56

找人替自己出氣，成了傷人教唆犯！

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

今年二月春節前，台南市有一位林姓女子，是一家公司的從業人員，因為年關近，公司的業務量增加，這天晚間留在公司加班，加完班後徒步走向附近的停車場要開車回家，在停車場入口處附近，遇上五、六個蹲在路邊抽煙喝酒的小混混，本來是井水不犯河水，他們喝他們的酒，她走她的路。大概是高跟鞋踩在柏油路面上的聲響，引起這些帶有些許酒意的人注意，其中有人站出來嘻皮笑臉伸手擋住林女的路，不讓她前進，口中還說些顛三倒四，不堪入耳黃色的話。旁邊那些蹲在地上飲酒的人對這位同伴的舉動不但不予譴責，反而哄笑助陣！林女知道自己孤單一人，此時此地無人能予援手，對方人多勢眾，隻身硬闖可能會喫上大虧，決定走回公司再說，便步步為營後退，始終與這男子保持一段安全距離，到了可以脫身的地帶後，才拔腿狂奔回到公司。再打電話向居住不遠的黃姓男友求助，要他出來陪同她將車開出停車場。因為她深知男友從少勤練武術，平時深藏不露，一旦出手就算有四、五個壯漢也難以靠近他。

當林女偕同男友再走到停車場附近，本來他們都很低調，不想惹事生非，只要將車開出就好。可是還在那裡喧鬧作樂的小混混們卻不想輕易放過他們，他們覺得剛才逃得飛快的小女生，居然不說半句話再走過他們的面前，顯然是沒有把他們放在眼裡，曾對林女口頭上佔便宜的男子便站出來大聲要他們「站住！」林女的男友可沒有被這聲嚇倒，便要林女先去開車，自己站在原地不動。林女走了幾步回頭一看，走出來的正是剛才攔住她對她言語輕薄的人，便對著男友叫道:「口出穢言的就是這個無賴，該給他一些教訓！」走過來的人看到對手貌不驚人，覺得好欺侮，靠近後劈頭就是一拳，這黃姓青年可不是省油的燈！看到拳來只把頭一仰就躲開了，然後抓住對方的手臂，蹲下馬步，用力向右下拉，對方無法站穩，便向右側衝去，一頭撞上路樹，額角鮮血直流。黃姓青年連看都不看昂頭向前直走。

掛彩的小混混姓金，他的同伴都眼見他方才受傷的一幕，深知對方是個「行家子」，自方這些人酒後連站都不能站穩，就算全去聲援，恐怕也無濟於事，大夥兒就放棄打混戰的念頭，任由黃姓青年揚長而去。然後才七手八腳將金姓男子送醫。

受傷的金姓混混可咽不下這口氣，傷勢經醫生處理後順便申請了診斷書，用力不是對方敵手，要用這紙診斷書告贏這件傷害的官司。由於他不知道打他的人的姓名，先告到警方說自己被兩名不詳姓名的人打傷，警方根據他的指控，由林女所駕的汽車車牌號碼，查到林女的年籍住址。傳雙方到場後才知道金姓小混混受傷，另隱藏有一段不為人知的攔路妨害他人行動自由的犯罪事實，要將三個人都移送法辦。金姓小混混知道自己也成為被告，急著向警方表明自己只受點兒輕傷，不願多事不想告了！警方告訴他，犯的妨害自由是公訴罪，要不要告他人都要移送，由檢察官來處理。

這金姓小混混蓄意欺侮弱小女子，毫無道理在供他人自由通行的道路上，用暴力阻止他人行走，顯有刑法第三百零四條第一項的以強暴妨害他人自由行走的權利罪嫌，警方將他移送法辦，不無道理。至於拉動小混混撞樹的是林女的男友，林女並沒有參與動手，為什麼也會被依傷害罪被移送法辦呢？對警方如此的作法，難免令人產生疑義？

林女在小混混受傷過程中，雙手的確沒有任何動作。不過她在小混混走向她男友面前要挑釁的時候，曾經指著小混混對男友說過一句話：「口出穢言就是這個無賴，該給他一點教訓！」就是這一句話，讓林女與傷害他人的傷害案件扯上關係，因為我國刑法總則編第四章「從犯與共犯」中，有一條只要動口，不必動手就能成立犯罪，稱作教唆犯的法條，這法條在民國九十四年刑法總則大翻修曾作重大的修正，目前的法條是這樣規定的：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」林女那句「該給他一點教訓」的話，就符合教唆犯法條所規定的犯罪要件，這話怎說呢？

教唆犯所以要負刑事責任，是因為教唆犯是唆使原本無犯罪意思的人，去實施犯罪行為，所以刑法學者又稱這種犯罪為「造意犯」。這種造意犯在犯罪學上來說，惡性重大。修正前的刑法第二十九條對教唆犯的處罰，係採取獨立處罰主義，在第二項中明定：「教唆犯依其所教唆之罪處罰之。」也就是教唆他人犯什麼罪，自己就成立了什麼罪。譬如教唆他人去殺人，自己也犯了殺人罪。而且還在第三項中明定：「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。」該次修法認為如此規定，過於嚴苛。特將第三項的規定刪除。並將第一項修正為：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」第二項稍作文字修正後仍予保留，就修正後的法條來說，必須被教唆人實行犯罪行為，才能對教唆犯依他所教唆的罪名予以處罰，是採取共犯從屬性的立場。就林女來說，她係直接指示男友對那小混混給予「教訓」，教訓二字在俗語的說法裡，是含有「修理」、揍人的意義。等於說可以揍他幾下。當然有教唆使人成傷的犯意，她的男友聽聞後動手拉扯他人成傷，林女雖然自己沒有動手，也要成立傷害罪的教唆犯。

（本文登載日期為99年4月2日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 21:52

訴願，訴的是什麼願？        

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

最近，報紙透露一則消息：指一位就讀臺北市某所私立高中的學生，不知道是夜晚用功過度，或者是上網時間過長，佔去了太多的睡眠時間，以致白天到學校上課的時候，精神不濟，經常打瞌睡，每被查到瞌睡一次，學校就記他一次警告，已經被累積的警告，高達十四次之多。統計學上有所謂「黑數」的存在，也就是被查到一次，背後必定有很多次尚未被發現的數字。畢竟打瞌睡是件小事，還沒有學者從事這方面的研究，可以確定打瞌睡的黑數倍數，姑且將黑數暫定為三倍來計算，這位學生會見「周公」的次數，應該在四十次以上，可見「摸魚」摸得超利害！

我們知道私立學校學費高昂，除了經濟寬裕的家長，不在乎學費的數額外，大多數家長為了張羅兒女學費，費盡心血，才能讓兒女去上學。想不到兒女在課堂上不把握時機，好好用功聽課，把寶貴的時間，耗費在打瞌睡上，不論原因是用功過度，或者是貪玩過頭，都會傷透父母的心！而這位被記了那麼多次警告的學生，不但沒自我反省改正，反而向臺北市政府提出訴願。訴願的目的是什麼？報上沒有說明，想必是要求臺北市政府利用公權力，撤銷學校記他的警告處分。

臺北市政府的訴願委員受理這件訴願案件後，經過開會詳細討論，認為訴願人是一位具有學生身分的人，在學校求學，有遵守校規的義務，不遵守校規受到學校的警告處分，如認為違法或不當，應該向就讀的學校提出申訴，不可以提出訴願。因此，認為所提的訴願不合程序，予以駁回。

「訴願」就文字的含義來說，雖然有訴說心中意願的意思，但並不是每一種心中的願望，都可以藉由訴願的管道來吐露心聲，畢竟「訴願」是一個法律名詞，既然是一個法律名詞，一定包含有種種法律的程序，依照程序一步一步來進行，才能享受到訴願的效果。

訴願在我國是一種行政法上的救濟制度，那些法規可以歸屬在行政法的範疇？簡單地說；凡是規範有關行政機關的組織、職權、任務、程序，以及國家和其他行政主體與人民間的權利義務關係的法規，都屬於行政法的範圍。所以，行政法的內容廣泛，與人民接觸密切，在頻繁的接觸下，難以避免與人民間產生權利與義務的紛爭，解決這些紛爭既與人民的權利、義務有關，依照中央法規標準法第五條第二款的規定，整套解決程序必須要用法律來規定。我國現行解決此項紛爭的法律便是「訴願法」。

    人民在那些情形下可以提起訴願？訴願法對此列有二種情形；第一種可以提起訴願的是訴願法第一條第一項的規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者」。訴願標的「行政處分」的定義，依行政程序法第九十二條第一項的規定，是指：「行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」訴願法第三條第一項也有相同的規定。行政機關所為的處分，也不是都可以對之訴願，若處分內容與上述法條所顯示的定義意旨不符，也不可以提起訴願。另外，訴願法所定可以提起訴願的規定，只是一種原則，如果法律另外有特別規定的程序，依同法條但書的規定，要「從其規定」，也就是不可提起訴願，舉例來說：有些行政法中，都訂有依該法先行救濟程序，必須先經過這種法律所訂的先行救濟程序，沒有效果才可以提起訴願。例如：不服稅捐稽徵機關的課稅核定，必須先依課稅的法律規定程序申請複查，對複查不服，才可以提起訴願。

    第二種是擬制行政處分的訴願：訴願法第二條第二項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」又同條第三項規定：「前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」

由上面引述的法條來看，訴願，並不是給人傾訴心聲的途徑，而是一種人民不服行政機關所為的違法或不當的行政處分的救濟程序。

    報載的這位私立高中的學生，不滿他就讀的學校對他上課打瞌睡的舉動給予警告處分，向臺北市政府提出訴願。我們都知道學校，不問是公立或私立，都是教育的單位，不是行政機關，教育單位就不可能作成出「行政處分」，應不致發生訴願問題。不過，司法院大法官會議曾經作出釋字第382號解釋，指出： 

「各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學生於用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，自得依法提起訴願及行政訴訟。」提起訴願的學生，只是受到學校的警告處分，並沒有開除學籍，仍然保有學生的身分，與大法官的解釋意旨，是有距離，應該不可以將被記警告處分，視為大法官解釋中所指類似開除學籍的「行政處分」提起訴願。這位學生提出的訴願，從程序上就被駁回，不無道理。

     大法官的解釋，有拘束全國各機關、人民的效力。學生如有被學校開除學籍等重大處分，是可以提出訴願。但是應先向主管學校的教育行政機關申訴，不服該機關的決定，再對之提起訴願，較合訴願法的精神。

（本文登載日期為99年4月8日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 21:48

從事醫療行為，務須小心！      

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

根據外電報導：美國的北卡羅萊納州的費耶特維爾市有家恐怖角谷地醫院，2008年的11月間一個夜晚，來了一位由丈夫陪同的孕婦，要求住院剖腹生產，這醫院的住院醫師為她作超音波檢查，結果聽不到胎兒的心跳，孕婦則希望住院催生。住院醫師作不了主，便向院內的內科醫師蓋瑟勒報告檢查情形。經過蓋瑟勒醫師點頭同意催生後，醫院中數名醫師便投入為這位產婦催生的工作，一連二天，產婦並沒有出現臨盆現象，最後由醫院中的婦產科醫師葛蘭特執刀進行剖腹生產手術，要為她取出小寶寶。

當手術刀劃開產婦的肚皮後，醫師在子宮裡竟然找不到胎兒的存在。這才恍然大悟，原來這產婦是患了十萬人中才會碰到一個病例的「假性懷孕」，七手八腳趕快將病患的手術傷口縫合。

據醫界人士表示：發生假性懷孕的原因，通常是有些婦女很想懷孕，或者是異常害怕受孕的心理因素影響，以及身上長有腫瘤，都會導致患者腦下垂體分泌催產素，出現停經、腹部隆起、胸部腫脹、害喜、甚至陣痛等各種假妊娠症狀。接受超音波檢查會看不到胎兒，進行腹部觸診時也摸不到胎兒的頭骨。有經驗的主治醫師根據各項檢查資料以及用手觸診，應該可以判斷產婦是真懷孕或者是假懷孕？這醫院的住院醫生已經檢查出胎兒沒有心跳，就有可能胎兒是死產或者根本沒有胎兒存在。由於住院醫師通常都是剛從醫學院畢業，診斷過的病人不多，憑住院醫師的資歷，難以企求他判斷懷孕是真是假。但是主治醫師可就不一樣，他們閱歷豐富，學識淵博，對於已經出現疑義的病例，下一步驟應該是作進一步的檢查，確定住院醫師報告的胎兒沒心跳的真正原因。而不是不分青紅皂白，用手術刀劃開產婦的肚皮來探查真相。結果是產婦白挨了一刀，醫師則陪上自己用時間累積的聲譽。不過，那位首次接納產婦要求催生的內科醫師蓋瑟勒事後則不認錯，對外界表示：「他很驚訝住院醫師沒診出實情！」「我不覺得那是需要再確認的狀況。」把自己的責任推得一乾二淨。

對於這件烏龍剖腹接生事件，北卡羅萊納州的醫療督察單位醫療委員會可不接受蓋瑟勒醫師一點疏失都沒有的說法，認為蓋瑟勒及葛蘭特兩位醫師以資淺醫師的診斷行醫，管理能力未達標準，警告他們今後不得再犯！蓋瑟勒醫師受警告後已不負責醫院中有關接生的工作，至於 葛蘭特 醫師是否仍在操刀，外電未加說明，料想他們形同兒戲的醫療工作態度經公開傳播後，業務必定會受到相當程度的影響！

發生已經一年半的這件超離譜醫療疏失，在言論自由的美國，竟然沒有引起媒體的注意和抨擊，要不是自覺處理並無不當的主治醫師蓋瑟勒向媒體「吐糟」細說從頭，外界到現在可能都還被矇在鼓裡，也可以說是一宗奇蹟。

如果這件重大醫療事故是在我們這裡發生，這些有疏失的醫生們，可沒有這麼輕鬆的日子好過，首先要面對的是各種媒體不斷的抨擊，平時一直站在金字塔尖端的醫師們，媒體是很不容易抓住話柄來談論他們，一旦發現他們粗心大意惹出醫療疏失，當然會乘機大幅報導，冷諷熱嘲的消遣不斷，一波又一波的無情輿論攻勢，會讓當事人難以忍受！

其次是要面對刑事責任的問題：為人治病作為業務的醫師，在治療過程中，有時難免會使求治的患者受到傷害，尤其是外科醫師或者婦產科醫師，經常要在醫院或診所中執刀為患者開胸破肚，挖肉剔骨，都沒有聽說這些醫師涉有刑事責任，為什麼為假懷孕者開刀的醫師卻須面對刑責的問題？個中原因在於刑法總則的第二十二條規定：「業務上之正當行為，不罰。」

有人說；「藥就是毒。」醫生們整天在用藥治病或者在刀光血影中打轉，他們這麼小心翼翼，辛勤地工作著，目的是在挽救病患的生命，使病患的身體回復健康。只要在適當的狀況下，從事醫療業務，沒有逾越必要的程度，當然是在「正當」地執行他們的醫療業務。雖然，醫療行為可能會使病患的身體受到傷害，但那是執行業務過程中難以避免的事情，只要行為「正當」，就可以阻卻違法，不用負起刑事責任。至於主治醫師未盡詳細檢查的職責，全憑住院醫師不甚確實的報告，貿然為沒有懷孕的婦女剖腹生產，怎可說是正當執行業務？自難引用刑法上述保護傘法條，對失職的醫師加以保護。而且他們的疏失行為，已使求診的婦女受到剖腹的傷害，應有刑法第二百八十四條第二項上段所定：從事業務之人，因業務上之過失傷害人罪，最高可以判處一年以下有期徒刑。不過，這罪依同法第二百八十七條上段規定，「須告訴乃論，」如果醫師自行認錯，與被害人和解賠償了事，被害人不提出告訴，也就不生刑事責任的問題。

另外要面對是行政責任問題：醫師法第二十五條列有五款可由醫師公會或主管機關將失職醫師移付懲戒的事由，其中第一款是：「業務上重大或重複發生過失行為。」以及第四款：「執行業務違背醫學倫理。」就這些未盡職責的醫師來說，這二款情形兼而有之，應有移付懲戒的原因。

醫師被移送懲戒後，由中央或直轄市、縣、市主管機關組 成的 醫師懲戒委員會處理。處理的方式從「警告」到「廢止醫師證書」共五種。最重的是醫師證書被廢止，無證書就無法執行醫師業務了！

（本文登載日期為99年4月15日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準） 

分類：生活情報 2010/09/18 21:45

走私槍枝，重刑伺候

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

    上個月，有兩家平面媒體分別報導警方在臺東縣成功鎮破獲周姓漁民的重大走私槍枝案件，在當地橘子山區產業道路旁的工寮內查獲槍械五十八支，包括各國製造的衝鋒槍十五支、霰彈槍、卡賓槍各一支、槍榴彈發射器二組、制式手槍三十九支、各式子彈近二萬發，其中並夾雜有十釐米殺傷力甚強的達姆彈。

報上還提到這位周姓漁民娶的是菲律賓籍配偶，岳父是菲律賓警方的退休人員，透過這些管道，取得槍枝來源沒問題，因此周姓漁郎經常駕船前往菲律賓，然後夾帶槍枝、子彈走私進口轉賣圖利。

這兩家報紙的報導，對於當天被查獲的槍枝、子彈的數量部分出入不大，只是對這位漁郎走私的期間與走私的槍枝數量，在標題上南轅北轍，一家稱他走私已為期十年，走私槍枝約有千把。另一家則稱他走私期間只有七年，但七年來走私黑槍高達四千把之多，其間相差竟達三倍，新聞來源應各有所本，究竟那份報導正確，至今未有進一步資料可以查證。這數字的相差，多數人看來應不致太嚴重，最多只是各說各話，沒有釐清的必要，但是進入法律層面，則絕對不可以打迷糊戰，一就是一，二就是二，因為這些數字關係到法律的適用！

我國現行刑事法律中，走私槍枝、子彈進口，除了普通刑法的公共危險罪章定有處罰的明文外，還觸犯兩種刑事特別法律，一種是《懲治走私條例》，另一種是《槍砲彈藥刀械管制條例》。在走私條例方面：槍械、子彈、炸藥等都是行政院依走私條例第二條第三項規定公告管制進口的物品，私運這些管制物品進口，依這法條第一項的規定，要處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。在《槍砲彈藥刀械管制條例》方面：依這條例第七條第一項所定：未經許可，販賣或運輸衝鋒槍、卡賓槍、手槍及砲彈等行為，法定本刑為死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，要併科新臺幣三千萬元以下罰金。這兩種特別法的刑罰都遠較普通刑法為重，在法理上應優先適用較重的特別法，普通刑法這時候就要靠邊站。

另外走私與運輸這些槍械、彈藥進入國境，只是使用「運輸」的行為，同時觸犯兩種以上都可以處罰的法律。這種情形，在刑法法理上稱為「想像競合犯」。想像競合犯依刑法第五十五條前段的規定，要在所犯數個罪名當中，選出一個刑罰最重的罪名來處斷。也就是說，這些走私與運輸的行為，依刑罰重的「槍砲彈藥刀械管制條例」來處罰就可以了。至於走私的罪名不用再處理，在判決理由加以交待就可以了！

這件打漁郎走私槍、彈的案件，由於被警方搜出那麼多的槍枝與子彈，嫌犯面對這些鐵證如山的證據，想賴也無從賴起。未來被定罪的機率是非常高的。不過審理這案件的法官，要釐清這案件的事實可要費一番腦筋了！因為新聞報導就有分歧的數字呈現，何者是真？何者是假？何者可以為事實的認定，作為判決的基礎，那就有待承審法官依憑證據，作出明智的判斷。依據所透露的案情，犯案期間長達十年，就依新聞報導中的最短期間來說，也有七年之久。期間越久，事實就愈難查明，人的記憶畢竟有限，要人仔細追溯多年前舊事，也是強人所難，除非發現有類似帳冊的書面記載，否則不能僅憑陳述證據，作為事實的認定。只能去蕪存菁，有幾分證據就認定多少事實。為什麼要這樣說呢？因為刑法總則在五年前的九十四年一月七日作了重大修正，與這個長期犯罪的案件罪刑有關的刑法第五十六條的連續犯規定遭到刪除，並自九十五年七月一日施行。刑法上的連續犯原是指犯罪行為人如係基於概括犯意，有數個連續的犯罪行為，所犯的罪都是同一的罪名，不論有多少條犯罪，只能論以一個罪，但是可以加重其刑到二分之一。

這件多次走私槍械案件，若真的長達十年，則有五年期間內的相同犯罪，可以適用連續犯的規定論以一罪，如果只有七年，也有二年期間可以適用。在連續犯的法條有效期間內，多次相同的犯罪既只能論以一罪，沒有了連續犯的規定，則多次犯了相同的罪名，便要一罪一罪來處罰。則先前的連續犯規定，顯然對犯罪的行為人有利，依照同時修正的刑法第二條第一項的規定：「行為後之法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」行為後的法律沒有了連續犯的適用，並非是對行為人有利，依上引的法條，便要回溯有連續犯的適用。所以這案件中的多次相同犯罪，一部分可以適用連續犯成為一罪，不能適用連續犯的犯罪部分，便要一罪一罰，有十次私運槍械進口的行為，要成立十次的私運槍械進口的犯罪。所以在事實認定方面，關係到法律的適用，必需要明確認定，馬虎不得。

上面提到的犯罪期間與槍械、子彈的數量有不同的說法，來源可能都來自犯罪嫌疑人之口，犯罪嫌疑人或被告的陳述，在刑事訴訟法中稱為「自白」。刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符。」所以法院的判決所認定的事實，與被告所說的事實有時會出現落差，是必然的道理，因為判決認定的事實必須要有證據來支撐，不是空口說說就可以的！

（本文登載日期為99年4月30日 ，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）